El 9-N, LA ILEGALIDAD INDEPENDENTISTA EN CATALUÑA Y EL MINISTERIO FISCAL

LA RESPONSABILIDAD DEL FISCAL GENERAL DEL ESTADO

(Actualización a las 20.50 horas del 17 de noviembre de 2014)

Acaba de darse la noticia de que el Fiscal General del Estado ha decidido, contra el criterio de la Fiscalía de Cataluña, presentar querella por desobediencia contra el Presidente de la Generalidad y una Consejera. Sin embargo, mantengo el post original tras esta entradilla, porque, de un lado, ayuda a entender lo sucedido y lo que aún puede suceder y, por otro lado, la noticia, según algunos medios, incluye un error: la actuación del Ministerio Fiscal estaría condicionada al parecer de la Junta de Fiscales de Sala (un periódico nacional afirma: "el fiscal general del Estado, Eduardo Torres-Dulce, acaba de anunciar que dejará en manos de la Junta de Fiscales de Sala, órgano del Ministerio Fiscal que él mismo preside, la decisión sobre la querella...") y es necesario dejar claro que el parecer de esa Junta no vincula al Fiscal General del Estado: tiene que oír a esa Junta (vean abajo el art. 27 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), pero no necesariamente seguir su criterio. La decisión, por tanto, es del Fiscal General del Estado y éste no puede dejarla en otras manos. Otra cosa es que el parecer de la Junta coincida con el del FGE. Ahora, con una conveniente separación, el post original.

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Antes de entrar en la cuestión principal de este post —la función del Ministerio Fiscal (MF) y la responsabilidad del Fiscal General del Estado (FGE)— es necesario o muy conveniente un resumir y valorar lo ocurrido y la situación presente, en especial para lectores no españoles.

LO OCURRIDO EL 9-N (Y ANTES) CON ALGUNAS VALORACIONES JURÍDICAS Y POLÍTICAS

El pasado 9 de noviembre de 2014, se celebró en Cataluña una consulta popular sobre la constitución de Cataluña como Estado y, en su caso, Estado independiente del Estado español. Fue una consulta sin censo ni urnas ni papeletas oficiales, en “mesas electorales” no constituidas oficialmente ni en cuanto al lugar, los miembros, etc. Se sabían cuáles eran los lugares en que se podría votar y existió una organización más que decente, aunque sin ninguna de las garantías habituales y de rigor. El Gobierno de la Generalidad de Cataluña (Govern de la Generalitat de Catalunya) había convocado primero un referéndum en el sentido indicado, pero, tras la impugnación de éste ante el Tribunal Constitucional (TC) por el Gobierno de España, el TC lo suspendió. El Govern desistió entonces del referéndum, pero anunció una suerte de consulta popular de aspecto informal en la misma fecha: otro 9-N. Al existir actos concretos de convocatoria atribuibles a la Generalitat, el Gobierno de España acudió nuevamente al TC y éste suspendió también el llamado “proceso de participación”, que, no obstante lo resuelto por el TC, fue efectivamente celebrado, sin que el Gobierno de España tratase de impedirlo u obstaculizarlo. La postura oficial era la simple negativa de todo valor a ese “proceso”. Me parece que el Gobierno ha cometido un grandísimo error en varios aspectos, pero no es ese tema —comentado ya por muchos—  el que ahora me propongo tratar aquí. Me parece que hay una notable ignorancia y confusión sobre lo que el Estado puede hacer mediante esa institución que es el Ministerio Fiscal y se trata de un asunto importante de perfil netamente jurídico, de los que quiero dar preferencia en este "blog".

En una errónea línea de condescendencia con el independentismo, durante cierto tiempo, el Gobierno de España pensó que esa consulta informal iba a celebrarse sin que apareciesen formalmente implicados en ella cargos del Govern catalán o Generalidad (Generalitat) de Cataluña (Catalunya).  Pero no fue así. En medio de la jornada de la “consulta”, el mismo President del Govern, el Molt Honorable Artur Mas, se hacía públicamente responsable de la celebración de ese “proceso de participación” y destacaba eufóricamente su éxito, porque, según el mismo Govern, habían concurrido a las urnas un total de 2.305.290 votantes, de los que el 80,76% (1.861.753 personas) habían votado un doble “sí”: sí a un Estado catalán y sí a un Estado catalán independiente de España. Dijeron “no” a la independencia un total de 326.954 votantes. Las imágenes de colas de votantes en un ambiente de tranquilidad, con pocos incidentes y los comentarios en los medios de comunicación (sobre todo en las TV) produjeron la impresión de un éxito que muchos calificaron de “arrasador”, “total”, etc.  Y muchos, no sólo en Cataluña, clamaron: “dejemos atrás las leyes y hagamos política, que es lo que toca ahora: negocien” E incluso: “es la hora de reformar la Constitución”.

 

A) Lo de “reformar la Constitución”

Algunos hablan de reformar la Constitución como si se tratase de aprobar un Decreto-Ley. No voy a entretenerles con el complejo procedimiento necesario, pero me parece muy claro que el inicio de tal reforma requeriría (en eso tiene razón Rajoy) un consenso previo amplio y firme (que está muy lejos de existir, digo yo), porque, sin tal consenso, tendríamos una inestabilidad constituyente prolongada y nada buena para ningún aspecto de nuestra vida.  Y, a la postre, bien podria resultar una nueva Constitución peor que la vigente, la Constitución de 1978. Por el ambiente y la calidad de los actuales protagonistas de nuestra política, tengo la personal seguridad de que así sería. Y es puro wishful tihnking apelar a una nueva generosidad y a un rebrote de un patriotismo altruista en los dirigentes políticos. Eso, tan necesario, no se va a dar, si se da, de la noche a la mañana, como se pretende llevar a cabo la reforma constitucional. En cuanto a hacer política respecto de la cuestión catalana, nada tengo que objetar con caracter general. Pero en cuanto a hacer política dejando atrás las leyes o prescindiendo de ellas, no puedo sino mostrar la más rotunda oposición. Eso sería prescindir del Estado de Derecho.

 

B) Lo del "arrollador" o "total" éxito independentista del 9-N

Vuelvo al mensaje casi unánime de los “medios” (y, en especial, de las TV, insisto) y de políticos interesados en el sentido de un gran éxito del 9-N. Si se consideran con alguna atención los datos, ese “mensaje” no parece bien fundado. Porque el último censo electoral de Cataluña (el de las elecciones autonómicas de 2012)  fijaba en 5.257.960 personas el número de electores. En aquellas elecciones de 2012 votaron 3.657.450 censados, lo que supone casi millón y medio más que el pasado 9-N. Si los datos del Govern sobre el 9-N se dan por buenos, en ese evento hubo una notable movilización ciudadana, pero bastante lejos del 50% del censo y más aún de la participación del 69’56% de electores en 2012. Y sería incontestable que sólo 1 de cada 3 votantes censados en Cataluña se habría pronunciado favorablemente a la independencia (lo que no quiere decir que estén en contra de ella los que no participaron: eso no lo sabemos). Es verdad que entran por los ojos fácilmente las largas colas de votantes el 9-N, pero, al parecer, no se cae en la cuenta de que tan eficaces imágenes tienen mucho que ver con un número de lugares de participación muy inferior al de colegios electorales en unas elecciones en regla, como las de 2012.

Conviene subrayar además que el “proceso de participación” del 9-N se lleva a cabo sin que se haya producido una campaña en que el SÍ y el NO hayan tenido una pareja posibilidad de ofrecer los correspondientes argumentos, al modo en que, por ejemplo, sucedió en Escocia. Esto, cierto es, era en gran medida consecuencia lógica de la ilegalidad de la consulta, pero, puesta la Generalitat a ser demócrata, no consta que ofreciese a nadie —y algunas entidades favorables al NO eran conocidas— alguna clase de posible debate público en las TVs oficiales de Catalunya. La verdad es que, desde mucho tiempo atrás y hasta hoy mismo, no ha habido en Cataluña plena libertad de expresión para los discrepantes de la bien denominada deriva soberanista, secesionista o separatista. No habido ni hay libertad y ni siquiera el mínimo de tolerancia hacia los heterodoxos exigible a quienes están rotundamente convencidos de su ortodoxia. Al contrario: la presión del pensamiento oficial (convertido ya en pensamiento único) y del correlativo plan nacionalista y secesionista ha sido y sigue siendo fortísima. Las hemerotecas están llenas de ejemplos de esa tremenda presión, en la que se inscribe, por ejemplo, el abierto incumplimiento de sentencias del Tribunal Supremo en materia educativa.

 

LA CUESTIÓN DEL MINISTERIO FISCAL Y EL 9-N

A) Comienza la espera de una actuación del MF; Sánchez Camacho y Torres-Dulce; los tiempos y ritmos del MF.

Así las cosas, se plantea en España la actuación del Ministerio Fiscal (MF) contra responsables de la consulta del 9N, que es a todas luces contraria a las decisiones del Tribunal Constitucional y que parece fuera de duda que movilizó recursos oficiales. Y como el MF debe legalmente (no puede: legalmente debe: art. 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) actuar ante los posibles hechos delictivos y hay, además, muchos ciudadanos (no sólo políticos) que desean una reacción seria ante lo protagonizado por Artur Mas y el Govern de Catalunya, se produce una gran expectación, desde el mismo lunes 10 de noviembre. Se comienza a hablar de querellas y se esperan querellas. Mi impresión es que muchos no aceptan que el Estado (el Estado español, el único que existe aquí, al menos por ahora), haya contemplado impasible lo que se preparaba y no aceptan tampoco la impasibilidad posterior ante lo ocurrió el 9-N. Esperan con alguna impaciencia alguna reacción, porque el desafío al Estado no ha podido ser más claro.

Y hete aquí que, en esa espera, se habla de querella del MF. La querella o querellas que se esperan son anunciadas como de inmediata presentación, indebidamente, por la presidenta del Partido Popular en Cataluña, la Sra. Sánchez Camacho el 11 de noviembre. Y entonces ocurre que el Fiscal General del Estado, D. Eduardo Torres-Dulce Lifante, se enfada, pero, en vez de callarse (que no hubiera pasado nada, porque esa señora presidenta del PPC carece de entidad e importancia en el asunto) y en lugar de estar concentrado Torres-Dulce en su importante y delicadísimo cometido institucional, declara públicamente, desde La Rioja (estaba allí para visitar una nueva sede judicial), que el Ministerio Fiscal tiene sus tiempos, su ritmos propios, que no son “los políticos ni los mediáticos”. Tiene razón: comprobar ciertos hechos con sus detalles jurídicamente relevantes lleva algún tiempo y lo lleva estudiar bien si esos hechos encajan en tal o cual tipo delictivo, en las previsiones de la ley penal. Es necesario ese tiempo si se desean evitar errores que, en este caso, serían de singularísima importancia, porque afectarían grandemente, no ya al prestigio del MF, sino al del Estado, al que sirven todos los miembros del MF y éste en su conjunto. Pero, como quiera que el mismo día 9-N la Fiscalía comunicaba la apertura de diligencias penales en relación con esa jornada, lo más razonable, esperado y esperable era saber a ciencia cierta que el MF estaba haciendo algo y qué estaba haciendo o iba a hacer sin mayor demora el MF al respecto. Así las cosas, no era precisamente muy acertado que el FGE apareciese fuera de su sede en Madrid por un viaje a Logroño perfectamente aplazable. ¿Era un viaje legal? Sin duda. ¿Era oportuno? Indudablemente inoportuno. ¿Se trata de un detalle? Sí, pero los detalles marcan a menudo la diferencia entre el buen hacer y el desatino o la chapuza.

 

B) El Gobierno de España y el MF, sobre el 9-N

 

Tanto el Presidente del Gobierno como la Vicepresidenta han dicho varias veces que el Gobierno no da órdenes a la Fiscalía y que ésta tiene que decidir qué procede que ella misma haga conforme al principio de legalidad. Absolutamente acertado. La Vicepresidenta ha señalado, en alguna ocasión, que el Fiscal General del Estado es el jefe, el superior jerárquico de todos los fiscales.  Tiene toda la razón y, como veremos después, no se puede reprochar nada a ese recordatorio, porque, además de ser eso lo que dicen la Constitución y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre (en adelante, EOMF), enseguida veremos que esa alusión a la legalidad no puede tacharse de inoportuna o infundada.

Lo que el Gobierno de España puede hacer respecto del Ministerio Fiscal viene dispuesto en el art. 8 del EOMF, que me parece conveniente reproducir:

“Uno. El Gobierno podrá interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes en orden a la defensa del interés público.”

“Dos. La comunicación del Gobierno con el Ministerio Fiscal se hará por conducto del Ministro de Justicia a través del Fiscal General del Estado. Cuando el Presidente del Gobierno lo estime necesario podrá dirigirse directamente al mismo.”

“El Fiscal General del Estado, oída la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, resolverá sobre la viabilidad o procedencia de las actuaciones interesadas y expondrá su resolución al Gobierno de forma razonada. En todo caso, el acuerdo adoptado se notificará a quien haya formulado la solicitud.”

Como se puede apreciar, nada de órdenes: “interesar” no es mandar, sino “solicitar o recabar de alguien datos, noticias, resoluciones, etc.” (7ª acepción del vocablo según la RAE).

No consta, en todo caso, que el Gobierno haya actuado conforme al precepto que acabamos de transcribir.

 

C) Lo que sabemos, una semana después del 9-N, sobre la esperada actuación del MF.

Lo que sabemos a ciencia cierta, al tiempo de escribir este post, es lo siguiente: 1º) Que la Secretaría Técnica del Fiscal General del Estado, conforme a sus funciones legales (art. 13.3 EOMF) y a lo que es habitual, ha estudiado desde el primer momento lo sucedido el 9-N. Nada se ha dicho expresamente al respecto, pero cabe darlo por sentado, porque, de no ser así, estaríamos ante una inexplicable anomalía, en todos los sentidos de esta palabra; 2º) Que la Fiscalía, en Cataluña, ha estudiado también lo que sucedió el 9-N; 3º) Que el día 12 de noviembre  de 2014, el FGE, Sr. Torres-Dulce se reúne con el Fiscal Superior de Cataluña para hablar del asunto; 4º) Que, según nota de prensa oficial, “la Fiscalía Superior de Cataluña dará cuenta al Fiscal General del Estado de la decisión que adopte en el marco de los principios de legalidad e imparcialidad que rigen la actuación del Ministerio Público.” De “imparcialidad” y de “objetividad” había hablado ya Torres-Dulce al enfadarse con Sánchez Camacho; 5º) Que todos los medios de comunicación coinciden en afirmar que el Sr. Torres-Dulce se inclina a dejar en manos de los fiscales destinados en Cataluña qué se hace, o no se hace, ante el 9-N. (he escrito “fiscales destinados en Cataluña” y no “Fiscales de Cataluña” porque esto último se prestaría a graves equívocos, pues los Fiscales, como los Jueces y Magistrados y todos los Tribunales, son servidores e instituciones del Estado). El párrafo transcrito de la nota oficial, si bien se lee, apoya firmemente esa apreciación de los “medios”: de ahí resulta que es la Fiscalía de Cataluña la que decidirá y de su decisión dará cuenta al FGE. Adelanto ya, aunque enseguida me explicaré, que eso es “el mundo al revés” conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; 6º) Que, transcurrida una semana después de unos hechos acaecidos a la luz del día e investigados desde el primer momento, el Ministerio Fiscal no ha actuado en ningún sentido.

 

UNA BARBARIDAD IGNORANTE Y ALGUNAS ELEMENTALIDADES SOBRE EL MINISTERIO FISCAL

 

Para aclarar las cosas, me serviré del titular de portada de la edición en papel de un diario de difusión nacional, el 15 de noviembre de 2014. Sobre el fondo de una fotografía de Torres-Dulce, dice ese titular: “Los fiscales catalanes torpedean la denuncia contra Mas”. Aparte de que nunca se ha tratado de una denuncia, sino de una querella (cosas bien distintas y fáciles de entender para quien quiera informarse), me asombra que un periódico pretendidamente serio llegue a afirmar lo que no es cierto porque, sencillamente, es imposible. No es posible de ninguna manera que ningún fiscal (ni Junta de fiscales) pueda torpedear, sabotear, boicotear o nada parecido lo que el Fiscal General del Estado decida que es procedente. Enseguida lo veremos.

El Ministerio Fiscal es una organización con estructura propia, que no se inserta en la del Gobierno ni en la de la Administración del Estado (y, por supuesto, tampoco en la de las Comunidades Autónomas). Las relaciones con el Gobierno tienen, como se ha visto, el cauce del Ministerio de Justicia, pero a ningún miembro del MF, cualquiera que sea su específico cometido, le da órdenes o instrucciones nadie en el Gobierno o en la Administración del Estado. En cambio (y a diferencia de Jueces y Magistrados a los que nadie en absoluto puede dar órdenes o instrucciones de ninguna clase), los fiscales sí pueden recibir y reciben órdenes, con plena legalidad, de sus propios superiores en una estructura jerárquica, que culmina en el Fiscal General del Estado (FGE), jefe de todos los fiscales. Porque los principios que configuran la naturaleza y estructura del MF mismo son los de “unidad de actuación” y “dependencia jerárquica”, y no los de imparcialidad y legalidad, relativos a cómo se ejercen sus funciones (con imparcialidad subjetiva y ateniéndose a la ley). Lo expresa con claridad el art. 124.2 de la Constitución al establecer que “el Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad” (la cursiva es mía). Esto mismo se dice en el art. 2. 1 del EOMF, una ley de 1981 sobre la que conviene recordar, a mi parecer, que fue objeto de una laboriosa elaboración hasta lograr un consenso entre UCD y PSOE.  Afortunadamente, no fue una ley de unos contra otros.

Los aptdos. 1 y 2 del art. 22 EOMF empiezan a concretar el significado de la “unidad de actuación” y de la “dependencia jerárquica”. Vean: “1. El Ministerio Fiscal es único para todo el Estado.” “2. El Fiscal General del Estado ostenta la jefatura superior del Ministerio Fiscal y su representación en todo el territorio español. A él corresponde impartir las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la institución y, en general, la dirección e inspección del Ministerio Fiscal.” No existen, en el MF, límites a la actuación válida o lícita por razón de porciones del territorio, como las que, para los Juzgados y Tribunales (y los correspondientes Jueces y Magistrados), representa la denominada competencia territorial. El MF es uno solo para todo el territorio nacional. Para nuestro asunto, esto supone que la Fiscalía Superior de Cataluña no tiene atribuciones excluyentes sobre lo que el único Ministerio Fiscal haya de hacer en Cataluña. El Fiscal General del Estado (FGE) está, constitucional y legalmente, por encima de esa Fiscalía y de cualquier otra.

 

[Algún "enterado" puede atreverse a afirmar que la Fiscalía General del Estado llevó a la de Cataluña una propuesta para que la Fiscalía catalana la ratificara y ésta se negó. V. http://vozpopuli.com/actualidad/52801-la-decision-de-rajoy-de-llevar-a-mas-a-los-tribunales-rompe-a-la-fiscalia. Si eso fuese cierto, se trataría de un dislate mayúsculo y todos, dentro del MF, desde el FGE hasta el Fiscal Superior de Cataluña, tendrían que haber perdido la cabeza y olvidado el "abecedario" de la Constitución y del EOMF o haberse echado al monte, abjurando de la más elemental legalidad y abandonando el Estado de Derecho. Pero, además de no ser verosímil tamaña locura o ilegalidad, podemos suponer que se trata de un dislate del "enterado", que en su información no para de hablar de "demanda", escrito inicial de procesos no penales, que no tiene cabida en los procesos penales. De haberse negado la Fiscalía de Cataluña, tendría que haberse aplicado (y lo sabríamos) el art. 27 EOMF, que enseguida expondremos.]

Y la figura y las atribuciones del FGE resultan aún mucho más claras si se leen los arts. 25, 26 y 27 del EOMF, retocados por la Ley 24/2007, de 9 de octubre (que, por cierto, estableció el carácter no vinculante de los criterios de las Juntas de fiscales). Reproduzco parcialmente esos preceptos del EOMF, en lo que aquí interesa:

Artículo 25: “El Fiscal General del Estado podrá impartir a sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de las funciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos.” El último párrafo dice: “El Fiscal que reciba una orden o instrucción concerniente al servicio y al ejercicio de sus funciones, referida a asuntos específicos, deberá atenerse a las mismas en sus dictámenes pero podrá desenvolver libremente sus intervenciones orales en lo que crea conveniente al bien de la justicia.” (¡Faltaría más que cuando hable en una audiencia o vista hubiese de hacerlo al dictado!)

Artículo 26: “El Fiscal General del Estado podrá llamar a su presencia a cualquier miembro del Ministerio Fiscal para recibir directamente sus informes y darle las instrucciones que estime oportunas, trasladando, en este caso, dichas instrucciones al Fiscal Jefe respectivo. El Fiscal General del Estado podrá designar a cualquiera de los miembros del Ministerio Fiscal para que actúe en un asunto determinado, ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales en que el Ministerio Fiscal está legitimado para intervenir, oído el Consejo Fiscal.”

¿Qué puede suceder si, dentro del MF, un superior ordena a un subordinado algo (positivo o negativo) que éste no considera legal o procedente? En síntesis ésta es la respuesta: el subordinado puede objetar y librarse de responsabilidad o de obedecer, pero el superior y, en especial, el FGE, puede, de varias formas, hacer prevalecer su criterio.

Vean lo que dispone el art. 27 EOMF: “Uno. El Fiscal que recibiere una orden o instrucción que considere contraria a las leyes o que, por cualquier otro motivo estime improcedente, se lo hará saber así, mediante informe razonado, a su Fiscal Jefe. De proceder la orden o instrucción de éste, si no considera satisfactorias las razones alegadas, planteará la cuestión a la Junta de fiscalía y, una vez que ésta se manifieste, resolverá definitivamente reconsiderándola o ratificándola. De proceder de un superior, elevará informe a éste, el cual, de no admitir las razones alegadas, resolverá de igual manera oyendo previamente a la Junta de Fiscalía. Si la orden fuere dada por el Fiscal General de Estado, éste resolverá oyendo a la Junta de Fiscales de Sala.”

“Dos. Si el superior se ratificase en sus instrucciones lo hará por escrito razonado con la expresa relevación de las responsabilidades que pudieran derivarse de su cumplimiento o bien encomendará a otro Fiscal el despacho del asunto a que se refiera.”

LA RESPONSABILIDAD DE LO QUE HAGA O NO HAGA EL MINISTERIO FISCAL ANTE EL 9-N ES DEL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, TORRES-DULCE LIFANTE

Llega el momento de la conclusión. Si, analizado y estudiado lo sucedido en Cataluña a la luz del día el 9-N, el criterio del FGE con su Secretaría Técnica acerca de lo que procede hacer no coincide con el de los denominados “fiscales catalanes” o Fiscalía Superior de Cataluña, el FGE puede, con perfecta legalidad, encomendar a cualquier Fiscal hacer lo que el FGE considera acorde a la legalidad. Y, más aún, puede ser el mismo Fiscal General del Estado (o un Fiscal de los que tiene adscritos) quien interponga una querella por los presuntos delitos que parezcan cometidos. Por supuesto, aunque no sea nada práctico, puede también ordenar que eso se haga desde la Fiscalía de Cataluña, que, en caso de desacuerdo, podría acogerse a lo que acabamos de ver que prevé el art. 27 EOMF.

Desde luego, está también dentro de las atribuciones del FGE fiarse del criterio de esa Fiscalía Superior de Cataluña, pero tiene que quedar perfectamente claro que eso sucede, no porque tal Fiscalía Superior sea la legalmente encargada del caso con arreglo a normas que limitan las atribuciones del FGE, sino porque al FGE le ha convencido el criterio de la Fiscalía Superior de Cataluña y lo ha hecho suyo. Vuelvo a lo que apunté antes: el poder legal de decisión no le corresponde a esa Fiscalía Superior, que se limitaría a dar cuenta al FGE. Es lo contrario: el poder legal de decisión le corresponde al FGE. Y el FGE no debería alimentar una impresión distinta, porque estaría permitiendo que se tergiversase la legalidad y se le considerase más o menos exonerado de su responsabilidad, de la que no puede ni debe exonerarse.

En el plano de lo posible cabe que el FGE no quiera tener criterio propio o no quiera darlo a conocer, explicando lo que, en consecuencia, ha decidido hacer o no hacer. A eso, en el lenguaje coloquial se le llama “no querer mojarse”. Si eso es lo que sucede, lo entiendo, pero no me merece ningún respeto, sino todo lo contrario.

 

Con todo lo anterior, con todo este ya extenso post, no digo ni quiero insinuar que el FGE tenga que acusar del delito de desobediencia a Artur Mas y a Calpurnia. a Ticio o a Sempronio. Sé bien que no toda desobediencia es delito de desobediencia. Pero hay otros hechos que incluso varios Juzgados no han excluido el 9-N que se pudiesen estar cometiendo: prevaricación, malversación de caudales públicos, por ejemplo. No digo que la esperada querella no pueda tardar más. Quizás no proceda, en buen Derecho, interponer ninguna querella (aunque con mucho menos las interpone o acusa el MF). Lo que digo es que, ante unos hechos tan graves como los del 9-N en Cataluña, no cabe esperar por más tiempo una explicación completa del Fiscal General del Estado. Lo que digo es que D. Eduardo Torres-Dulce Lifante ya no puede guardar silencio ni dar la impresión de que se dedica a marear la perdiz o a no querer ejercer las atribuciones de que está investido por una ley perfectamente legítima, incuestionada desde hace más de treinta años.

IMPUTACIÓN Y ENJUICIAMIENTO DE DÑA. CRISTINA DE BORBÓN POR DELITO FISCAL

LAS DOCTRINAS BOTIN Y ATUTXA/IBARRETXE, “SALVAVIDAS” DE PLOMO

PERO ¿ES QUE “HACIENDA NO SOMOS TODOS”?

Vuelve a afirmarse que, al imputarse a Doña Cristina de Borbón únicamente por delito fiscal y ser la entidad acusadora no perjudicada directa por ese delito, sino parte acusadora en virtud de la “acción popular” (la que pueden ejercitar en España incluso los no ofendidos o perjudicados por un delito), no procedería llevar a la Infanta a juicio, según la “doctrina Botín”, que actuaría de “salvavidas”. Es, como digo en el título, un “salvavidas” de plomo, que no flota y no sirve para eludir el juicio y, por tanto, una eventual condena, sobre la que nada prejuzgo. Al contrario, las “doctrinas” invocables serían de perfecta aplicación a los casos de delitos fiscales y conducirían a Dña. Cristina a ser juzgada.

Ya traté aquí de este asunto en un post de 25 de mayo de 2013: SOBRE LA “DOCTRINA BOTÍN” Y UNA POSIBLE IMPUTACIÓN DE LA INFANTA CRISTINA POR DELITO FISCAL. LA ACUSACIÓN PARTICULAR ES IGUAL EN LA LEY, SE TRATE O NO DE OFENDIDOS POR EL DELITO:

http://andresdelaoliva.blogspot.com.es/search/label/Acusaci%C3%B3n%20particular

Lo pueden releer fácilmente, pero parece que es muy conveniente insistir. Así que insisto. He empezado por el final (no hay “salvavidas”) y voy fundamentar esta posición con la máxima claridad y brevedad que me sean posibles:

1º) No hay ninguna “doctrina” del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) ni de nadie que sea de aplicación preferente y predominante sobre las disposiciones legales. La jurisprudencia no es, mediante su doctrina, una fuente del Derecho, sino que sólo complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6 del Código Civil).

2º) La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) comprende en el concepto de acusación particular, tanto la ejercida por los perjudicados u ofendidos por el delito como la que pueden ejercer cualesquiera ciudadanos en virtud de la acción popular (arts. 101 y 102 LECrim y 125 de la Constitución Española: CE). Así es confirmado en el art. 761.1 LECrim dentro del “procedimiento abreviado” (el que se sigue en el caso que ahora interesa) y, por remisión, en otros muchos preceptos. La LECrim no utiliza nunca el concepto de “acusación popular” ni contiene precepto alguno que permita diferenciar al acusador particular perjudicado del acusador particular por ejercicio de la acción popular. Lo que acabo de decir no ha sido, al día de hoy, refutado por nadie y ni siquiera, que yo sepa, escuetamente impugnado o rechazado.

3º) La mal llamada “doctrina Botín”, una pseudo-doctrina, consistió en un lamentable error cometido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) en la Sentencia 1045/2007, de 17 de diciembre (que contó con importantes votos particulares discrepantes). No me callé entonces, sino que, tan pronto como se conoció el fallo y su nuclear justificación, afirmé el error en la “Tercera” de ABC del 8 de diciembre de 2007, bajo el nada eufemístico título de “EL SUPREMO DEBE RECTIFICAR” (v. http://www.abc.es/hemeroteca/historico-08-12-2007/abc/Opinion/el-tribunal-supremo-debe-rectificar_1641460040449.html.

De hecho, el TS rectificó (aunque no satisfactoriamente) y produjo después la mal llamada “doctrina Atutxa” (S. 54/2008, de 8 de abril) y más tarde la denominada “doctrina Ibarretxe” (S. 8/2010, de 20 de enero). La rectificación consistió en relativizar la exclusión de la acusación particular por ejercicio de la acción popular (y no por perjudicados directos por el delito) en el sentido de que, tratándose de defender intereses colectivos, basta esa sola acusación por no perjudicados para llevar a juicio al imputado. Puestos a aducir “doctrinas” procesales de pretendida eficacia “salvavidas” tendría que hablarse de la “doctrina Atutxa” o “Atutxa-Ibarretxe”.

4º) Aun en la hipótesis meramente dialéctica de que tales pseudo-doctrinas tuviesen alguna fuerza vinculante, no serían en modo alguno aplicables al caso de pretendidos delitos fiscales para excluir el enjuiciamiento. La S. 8/2010, de 20 de enero, tiene que admitir la suficiencia de la acusación particular fundada en la acción popular en razón de este elemento: “la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito”, cuando “no existe posibilidad de personación de un interés particular”.

Es jurídicamente absurdo y ética y políticamente escandaloso e indecente pretender que el bien jurídicamente protegido por el delito fiscal no tiene naturaleza colectiva. Los perjudicados por tal delito, cuando existe, somos todos, sin que sea posible que un particular se considere especialmente afectado. ¿Que en este caso no acusa, en nombre de la Haciencia o del Tesoro, la Abogacía del Estado? Será por lo que sea (no entro ni salgo en eso), pero si acusara, nunca sería a título de “interés particular” suyo, pretendidamente vulnerado. Porque, ¿desde cuándo lo pretendidamente defraudado sería particularmente perjudicial para la Abogacía del Estado (o para la Fiscalía)? ¿Se puede decir, sin ruborizarse hasta la raíz de los cabellos, que un dinero dejado de aportar a las arcas públicas lo tiene guardado en un cajón la Abogacía del Estado (o la Fiscalía) o lo ha perdido por engaño la Abogacía del Estado (o la Fiscalía) o es el importe de un derecho de crédito dinerario del que la Abogacía del Estado (o la Fiscalía) sea titular? No es dinero de esos órganos ni que a ellos se les deba. Es dinero que se debe al Estado, es decir, a todos. Nadie tiene un interés particular o propio en ese dinero. Así que, un poco de seriedad y vergüenza.

SOBRE LA CORRUPCIÓN: RECUERDO DE LORD ACTON (y II)

“Hombres con mentalidad de gangsters se hacen con el control”

DIVISIÓN Y DIVERSIFICACIÓN DEL PODER, DERECHO, ESTADO DE DERECHO Y CORRUPCIÓN BÁSICA

Para Acton, la política, en sentido amplio, debía ser igual a la ética en la vida pública (“politics = the ethics of public life”) La corrupción es el efecto seguro de ignorar y contrariar esta sencilla fórmula. Sin un firme sentido ético, no hay medidas legales que no sean sorteables ni instituciones que sean incorruptibles. No hay tampoco actuaciones anti-corrupción definitivas o de efecto prolongado (v. este interesante y muy reciente testimonio sobre la Tangentopoli italiana: http://www.elconfidencial.com/mundo/2014-11-04/con-tangentopoli-solo-conseguimos-que-los-corruptos-se-volvieran-mas-habiles_434814/)  Esto no es moralismo ni moralina, sino crudo realismo, avalado por milenios de historia humana. Pero vamos a continuar con Acton el análisis de lo que sucede, a causa de la corrupción, en las instituciones, en el Estado y en la vida social. Porque importa mucho recuperar ideas claras y, entre ellas, en primer lugar, la de entender bien y ver muy claro lo que la corrupción supone y cómo y dónde se manifiesta.

Recordemos que Acton matizó la relación entre poder y corrupción: no dijo “power corrupt”, sino “power tends to corrupt”: el poder tiende a corromper. Y, en efecto, en sí mismo y por sí solo, el poder —el ejercicio del poder— no corrompe. De hecho, ha habido y hay y seguramente habrá personas con poder (político, económico, cultural, etc.) que no han generado ni generan corrupción al ejercerlo y que ellas mismas no se han se han corrompido ni se corrompen.

El poder nunca debe ser absoluto, sino, siempre, dividido, limitado y delimitado.

Recordemos también que Acton acertó al adjudicar al poder absoluto la consecuencia inmediata e implacable de la corrupción y de una corrupción absoluta. Y es que el poder nunca debe ser absoluto, porque la omnipotencia de unos hombres sobre otros es inhumana, contraria a la dignidad de la persona. El poder ha de tener límites de extensión y de ejercicio.

Salvo eremitas absolutos —algo que es hoy casi impensable—, los seres humanos necesitamos gobierno y, por tanto, necesitamos que haya otras personas con poder. Así lo dice y matiza nuestro autor: “Divided, or rather multiplied, authorities are the foundation of good government.” “Limitation is essential to authority. A government is legitimate only if it is effectively limited.” “Liberty consists in the division of power. Absolutism, in concentration of power.” Los poderes divididos y diversificados son el fundamento necesario de un buen gobierno. Pero esa limitación es esencial para el poder, que sólo es legítimo cuando la limitación es efectiva. La libertad —víctima olvidada pero principalísima de la corrupción: otro día hablaré de ella— consiste en la división del poder, como el absolutismo en su concentración.

El poder tiene que ser controlado y compensado con mecanismos de responsabilidad.

No debería ser necesario, pero lo es y mucho, cerrar un primer recordatorio de elementalidades con la idea de que todo el que ejerce algún poder tiene que rendir cuentas. Poder y responsabilidad deben ser una binomio inseparable. La responsabilidad es el más básico de los necesarios controles del poder, de cualquier poder. Configurar poderes —en una pequeña sociedad mercantil o en una comunidad de propietarios— sin mecanismos de responsabilidad es, como mínimo, una superlativa sandez, una seria negligencia.

La “corrupción básica”, como la inmunodepresión o inmunosupresión.

Pero cuando el poder es amplio e intenso —como el del Estado—, la inexistencia o la insuficiencia de los mecanismos de responsabilidad, de control, ya implica una silente pero tremenda corrupción básica, que permite anunciar el desastre de innumerables y llamativos casos de corrupción. De ordinario, los fallos en la responsabilidad acompañan a la concentración de poder.

Es oportuno decir ahora algo obvio: que no sólo hay corrupción en los casos de cohecho, prevaricación, apropiación indebida, malversación, delito fiscal, tráfico de influencias y, en definitiva, enriquecimiento personal con la riqueza ajena. Hay una muy grave corrupción, la más grave, cuando se logra establecer y se logra disponer de un poder no claramente delimitado, sin responsabilidad, sin control. Ése es un sustrato básico de corrupción sobre el que crecen como champiñones, en velocidad y número, los latrocinios más llamativos (los de todos estos días, en España y fuera de ella).

La corrupción básica es para el organismo social lo que la inmunodepresión o inmunodepresión sería para cualquiera de nosotros. Lo que sucede con tal corrupción es semejante a lo que cabe augurar ante un organismo inmunodeprimido o inmunosuprimido: cualquier bacteria o virus le causa estragos, si no es directamente letal. Con una corrupción de base, el inmoral, el amoral y el de conciencia moral deficiente o desfalleciente encuentran el ambiente más propicio imaginable para protagonizar casos concretos de corrupción como los que en estos días nos asquean.

Del dicho al hecho, el trecho es enorme.

Por ser preguntados o de modo espontáneo, quienes se dedican a la política (o a tareas que implican ejercer poder de alguna clase) afirman invariablemente que buscan servir a la sociedad (o a los consumidores o a los usuarios, etc.), que su poder es limitado y que están dispuestos a afrontar el deber de responder, la responsabilidad: política, jurídica, social.

Si es el propósito de servir lo que de verdad prevalece, no hay apego al oficio público y no se espera de él que sea personalmente rentable; hay conformidad plena con las limitaciones de ámbito y de forma que al poder imponen las leyes y no se pierde el sentido de la responsabilidad.

Por desgracia, es habitual lo contrario: que se entre en la política y se siga en ella por avidez de poder, con ansia por lo que se sabe que el poder puede reportar al individuo que lo ejerce. Estos políticos (o dirigentes de otra naturaleza), no sólo odian los límites legales del poder y aborrecen hasta la idea de la responsabilidad, sino que nunca están satisfechos y siempre quieren más poder. Sin matices, lo expresaba Acton así: “everybody likes to get as much power as circumstances allow, and nobody will vote for a self-denying ordinance”: “todo el mundo quiere conseguir un poder tan grande como se lo permitan las circunstancias y nadie votará en favor de una auto-restricción”.

El poder “tiende” a corromper, pero es más bien el corrupto quien corrompe el poder.

Quien se corrompe, corrompe el ejercicio del poder. Pienso que es más bien el político o dirigente corrupto quien corrompe el poder (al usarlo y aumentarlo y rechazar limitaciones y responsabilidades) que el poder quien corrompe al político. En la misma avidez por el poder hay ya un error moral grave, hay ya corrupción personal. Esta avidez por el poder puede no deberse, al menos inicialmente, a la codicia, a la avaricia, sino al orgullo y al egoísmo, al deseo de honor, de éxito y de reconocimiento social del éxito.

“No hay un hábito mental más peligroso o inmoral que el de santificar el éxito”

El culto al éxito siempre ha sido un error individual y una plaga social, pero en las últimas décadas se ha revelado especialmente corrosivo, capaz de convertir en arenas movedizas y pestilentes el suelo sobre el que se debería asentarse una sociedad libre y un Estado decente. Acton lo vio con claridad y lo expresó con las más rotundas palabras: “There is not a more perilous or immoral habit of mind than the sanctifying of success”: “no hay un hábito mental más peligroso o inmoral que el de santificar el éxito.” Está claro que a Acton no le gustaban ciertas “canonizaciones”. En el post anterior vimos su horror a la “santificación” de los cargos. Ahora arremete con razón contra esa cultura del éxito (de la que, por cierto, ya me ocupé aquí hace mucho tiempo: 31 de enero de 2010: PAPÁS: NO QUERÁIS HIJOS "TRIUNFADORES": http://andresdelaoliva.blogspot.com.es/search/label/Tom%C3%A1s%20Moro)

El Derecho, instrumento esencial para dividir, limitar, encauzar y legitimar el poder. La destrucción del Estado de Derecho.

Acton dice: “The state can never do what it likes in its own sphere. It is bound by all kinds of law.” La limitación y diversificación del poder, que lo legitima, se logra mediante las leyes, mediante el Derecho. Aunque estamos siempre sometidos al riesgo de involuciones históricas, el denominado Estado de Derecho ha de reconocerse como una excelente conquista histórica en la limitación y control del poder más fuerte, que se supone que es el del Estado. No voy a detenerme en algo tan sabido. Lo que no cabe silenciar es que una corrupción constantemente retroalimentada ha erosionado, hasta la completa desfiguración, los mismos conceptos (y, por supuesto, las realidades) de Derecho y de ley. Derecho ha pasado a ser la legislación de cualquier calidad y contenido, sin un mínimo de estabilidad. Y por ley ha venido a entenderse y aceptarse cualquier norma positiva, sin necesidad de que sea una ordenación racional que pretende en serio el bien común.

Como tantas veces he señalado, aquí y en otros lugares, desde hace tiempo, pero con patente aceleración en estos últimos años y meses, el Estado de Derecho ha dejado realmente de existir. Ha sido corrompido enteramente y sustituido, en España, por lo que, desde García Pelayo, se ha dado en llamar “Estado de partidos”, de los partidos políticos. A lo que hay que añadir la existencia de poderes sin rostro claro, sin limitación de clase alguna y sin ni siquiera mecanismos nominales de control.

Corrupción básica y Justicia neutralizada y negada.

El “Estado de partidos” hace que éstos controlen dos de los tres clásicos poderes, el ejecutivo (Gobierno y Administración) y el legislativo (el Parlamento) y constantemente presionen y traten de condicionar a los titulares del Poder Judicial, ese poder tan singular, la Jurisdicción, que el mismo Montesquieu considera “en quelque façon nulle”, porque no forma cuerpo sino que se difumina al hallarse completamente personalizada en el juez o jueces que la ejercen. Desde hace 47 años, sigo muy de cerca, en la Universidad, lo que sucede en nuestra Justicia. Y al menos desde hace 30 de esos años, lo más llamativo ha sido el casi constante intento de controlarla por el único poder (el de los partidos), neutralizando la independencia judicial. La vigente ley de tasas judiciales (que el Tribunal Constitucional no parece dispuesto a enjuiciar) está siendo un golpe de muerte para acceder a la Justicia que vela por el Derecho. Así, además de la iniquidad de maltratar abusivamente a los débiles para favorecer a los fuertes, se ha introducido un amplísimo espacio de inmunidad e impunidad.

Gansterismo en el poder y papel del conformismo en la corrupción.

Entre los dispersos escritos de Acton encontramos esta advertencia: “And remember, where you have a concentration of power in a few hands, all too frequently men with the mentality of gangsters get control. History has proven that.” “Recordadlo: allí donde nos encontramos con una concentración de poder en pocas manos, demasiado frecuentemente son hombres con mentalidad de gangsters quienes se hacen con el control. La historia lo ha probado”.

¡Tremenda frase, hoy convertida en profecía perfectamente cumplida! Pero me parece importante, casi para terminar, un comentario que parece salirse del tema. Si alguien habla hoy, como Acton, de gangsterismo, como si equipara al voraz e inicuo recaudador con un atracador que ni siquiera se arriesga físicamente, personas cultas y respetables de inmediato torcerán muy disgustados el gesto. Porque ahora, desde hace bastante tiempo, esa clase de respetables damas y caballeros rechazan a la velocidad del rayo tales expresiones, sin pensar por dos segundos si no serán muy adecuadas a la realidad a que se refieren. Para estas damas y caballeros, tales frases son axiomáticamente inaceptables por incorrectas y son, axiomáticamente, exageradas, excesivas. No admitirán, ni como hipótesis meramente académica, que se trate de grandes aciertos en la fuerza expresiva de una realidad. No aceptan pararse un segundo a pensar que Bentham o Acton no exageraron, sino que acertaron admirablemente. Para esta buena y correctísima gente, la realidad puede ser dura, cruel, excesiva, pero el discurso sobre la realidad nunca puede ser duro. Para esta gente las cosas no pueden ser así… y si lo son, no hay que decirlo de esa manera. Admitirán quizás la expresividad radical en Quevedo o, a lo sumo, en Unamuno o Baroja, ya suficientemente lejanos, pero en nadie ahora ni para lo que ahora sucede.

Quien establece o permite que se establezca y se mantenga un poder sin límites (límites bien claros, se entiende) ni controles eficaces, con una Justicia neutralizada y obstruida, provoca una situación de máxima corrupción. Si bien se mira, ahí han estado y están, como “cooperadores necesarios” de los latrocinios, por acción o por omisión, los silenciosos a que me refería en el post anterior, entre los que personalmente y en este blog no puedo dejar de señalar, si no a todos, al menos a algunos de los correctos conformistas a los que me referí en el post de 10 de abril de este año: LA COBARDÍA DEL CONFORMISMO EN EL MUNDO JURÍDICO Y UNIVERSITARIO. EL “BOOM” DE LOS “JURISTAS“ TRENDY:  http://andresdelaoliva.blogspot.com.es/2014/04/la-cobardia-del-conformismo-en-el-mundo_10.html. Algunos de esos intelectuales, universitarios y juristas, unos todavía con mucho previsible recorrido y otros ya maestros consagrados, tal vez han sido críticos con frecuencia, pero no han alcanzado ni de lejos, en su trayectoria, el nivel de inconformismo y de civilizada e inequívoca discrepancia que demandaba la deriva de una corrupción que se intensificaba diariamente ante sus ojos. Y es que se puede ser muy inteligente y brillante y, a la vez, padecer miopía o estrabismo. O haberse puesto o dejado poner unas buenas anteojeras.