NASCITURUS, NO MORITURUS (y III): LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DE LA “LEY AÍDO”

Y LA PRETENDIDA REDUCCIÓN, CON ESA LEY, DEL NÚMERO DE "EMBARAZOS NO DESEADOS" Y DE ABORTOS.

Es lógico que sea al final cuando nos ocupemos de la discutida constitucionalidad de la Ley Orgánica 2/2010, más conocida como Ley Aído o nueva Ley del Aborto. Los datos y consideraciones de los dos anteriores “post” no pierden (ni ganan) valor a causa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad, porque ésta depende de lo que diga la Constitución en vigor en cada país y de cómo sea interpretado lo que dice, mientras que los datos expuestos derivan de la investigación científica (biológica y genética) y del análisis intelectual del aborto voluntario.

En España lo que la Constitución dice, en el arranque de su art. 15 es esto: “Todos tienen derecho a la vida”. En las Cortes constituyentes ya fue grande el debate sobre la redacción de esa primera frase del art. 15 CE. En razón de permitir o prohibir el aborto se discutió hablar de “persona” o de “todos”. Finalmente se prefirió “todos” (“persona”, con el Código Civil en la mano, sólo son los nacidos, como ya vimos). Precisamente en esa discusión pronunció Peces-Barba Martínez una frase famosa, que aquí se recordó no hace mucho: “Desengáñense sus señorías, todos saben que el problema del Derecho es el problema de la fuerza que está detrás del poder político y de la interpretación. Y si hay un Tribunal Constitucional y una mayoría pro abortista, ‘todos’ permitirá una ley del aborto; y si hay un Tribunal Constitucional y una mayoría antiabortista, ‘la persona’ impide una ley de aborto”. Un monumento al uso alternativo del Derecho.

Llegó en 1983 una Ley Orgánica de Reforma del art. 417 bis del Código Penal, por la que, en los tres supuestos que transcribí en el primero de esta serie de “post”, se despenalizaba el aborto. Esa ley fue recurrida ante el TC y éste acabó dictando la STC 53/1985, de 11 de abril, que, aunque en sí misma estimaba el recurso, admitía la constitucionalidad del aborto en esos tres supuestos si se incluían en la ley pequeñas correcciones. En todo caso, es en esa sentencia donde se contiene la doctrina del TC español sobre la vida del nasciturus y el aborto.

Recuérdese que el planteamiento del aborto en aquellos años venía a admitir que era una desgracia, un mal grave, pero que no siempre debía ser penalmente castigado. De hecho, el aborto, tras la Ley de 1985 que se dictó para acomodarse a la STC 53/1985, seguía siendo considerado delito, con las excepciones de los tres supuestos del art. 417 bis del Código Penal. Y así se mantuvo el tratamiento legal del asunto en el mal llamado “Código Penal de la Democracia” (CP), de 1995.

La realidad del aborto en España consistía en la burla y consiguiente inaplicación de las normas legales despenalizadoras, con una red de establecimientos privados en que se fue practicando un número creciente de abortos casi siempre (más del 90 % de los casos) con la cobertura del supuesto de la salud psíquica de la madre, a base de certificados expedidos mecánicamente por facultativos al servicio de esos establecimientos. Estábamos, en realidad, ante un aborto a petición. Los abortos se realizaron, prácticamente todos, bajo la cobertura de la “salud psíquica de la madre”, con informes de médicos a sueldo de las “clínicas” instaladas para los denominados “abortos de bajo riesgo”, informes que desatendían el riesgo del aborto para esa misma salud psíquica y, por supuesto, la exigencia legal de “grave peligro”.

Pero se descubrieron varios casos de fraude y de incumplimiento masivo de la ley y de disposiciones sobre condiciones sanitarias, ligados a negocios sumamente lucrativos. Y los procesos penales consiguientemente incoados, con fuerte amenaza hacia varios “empresarios”, pusieron sobre el tapete político el tema, como lo describí en el “post” “La nueva ley española del aborto: algunas cosas claras”, de 27 de diciembre de 2009 (si quieren leerlo utilicen la etiqueta aborto). Entonces se produjo la transición al nuevo planteamiento, en que la voluntad de la mujer prevalece por sí misma, hasta el muy discutido punto de los abortos a petición de menores (de 16 y 17 años) sin consentimiento de sus padres.

Es verdad que, para cubrirse ante la doctrina del TC, se mantiene el aborto como delito con una nueva redacción del art. 145 CP, pero la “filosofía” de la “Ley Aído” es claramente e inequívocamente expresada en su art. 12: “Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los 'derechos fundamentales de la mujer' que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación.” La trampa y la incoherencia son claras. Porque si la “prestación” (sanitaria, pretende la ley) del aborto estuviese seriamente fundada nada menos que en “derechos fundamentales de la mujer” y, en concreto, en el “derecho al libre desarrollo de la personalidad” (que no es un derecho fundamental: la “ley Aído” miente) o en el derecho a su “integridad física y moral” o a su “intimidad”, así como en la “libertad ideológica”, sería absolutamente incongruente que se mantuviese la penalización.

Pues bien: con ocasión de la entrada en vigor de la L.O 2/2010, la ministra de Igualdad, Bibiana Aído declaró que el Gobierno estaba plenamente convencido de la constitucionalidad de la Ley del Aborto, ya que "es una ley totalmente garantista que respeta plenamente los límites que se impusieron en su día por el Tribunal Constitucional".

Aído afirmó también que uno de los objetivos de la ley es reducir el número de embarazos no deseados y el número de abortos que no ha parado de crecer en las últimas décadas en España, y que espera que se puedan reducir de "una manera significativa", aunque "no se puede hablar de cifras".

Veamos con cuánto fundamento Dña. Bibiana Aído formulaba su contundente aserto del pleno respeto a los límites impuestos (ése fue el verbo utilizado por ella) al aborto por el TC. Ya saben que el TC dio vía libre al aborto en tres supuestos excepcionales. Pensé, como he dicho antes, que el TC aceptaba, tras unos fundamentos serios, tres supuestos de trampa. Veamos, con todo, lo que el TC decía del embrión o feto:

En el Fundamento Jurídico 5 de la STC 53/1985 se lee lo siguiente:

“Desde el punto de vista de la cuestión planteada basta con precisar:"

“a) Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital.”

“b) Que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta.”

“c) Que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana.”

“De las consideraciones anteriores se deduce que si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional.”

“Esta conclusión resulta también de los debates parlamentarios en torno a la elaboración del mencionado artículo del texto constitucional, cuya cercanía en el tiempo justifica su utilización como elemento interpretativo. En el Pleno del Congreso fue defendida una enmienda -aprobada por mayoría- que proponía utilizar el término «todos» en sustitución de la expresión «todas las personas» -introducida en el seno de la Comisión para modificar la primitiva redacción del precepto en el Anteproyecto por estimar que era «técnicamente más correcta»- con la finalidad de incluir al nasciturus y de evitar, por otra parte, que con la palabra «persona» se entendiera incorporado el concepto de la misma elaborado en otras disciplinas jurídicas específicas, como la civil y la penal, que, de otra forma, podría entenderse asumido por la Constitución. La ambigüedad del término «todos» en la expresión «todos tienen derecho a la vida» no fue despejada, sin embargo, durante los debates por lo que se refiere a la extensión de la titularidad del derecho, pero en cualquier caso, como señaló el defensor de la enmienda, constituía una fórmula abierta que se estimaba suficiente para basar en ella la defensa del nasciturus. El precepto fue aprobado posteriormente en el Senado por 162 votos a favor, ninguno en contra y dos abstenciones. En definitiva, el sentido objetivo del debate parlamentario corrobora que el nasciturus está protegido por el art. 15 de la Constitución aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental.”

Hasta aquí, tres puntos verdaderamente fundamentales:

1º) El embrión o feto es un ser vivo distinto de la madre.

2º) El embrión o feto es un momento de desarrollo de la vida humana antes del nacimiento.

3º) El nasciturus encarna un valor fundamental - la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución y está protegido por ese precepto, aunque no sea sujeto del derecho fundamental a la vida.

En el Fundamento Jurídico 7 de la STC 53/1985 cabe leer lo siguiente:

“En definitiva, los argumentos aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de que al nasciturus le corresponda también la titularidad del derecho a la vida, pero, en todo caso, y ello es lo decisivo para la cuestión objeto del presente recurso, debemos afirmar que la vida del nasciturus, de acuerdo con lo argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia, es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma fundamental.”

“Partiendo de las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico 4, esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales.”

Del texto que se acaba de transcribir se sigue, sin manipulación ni duda alguna, que el Estado, para la debida protección constitucional del nasciturus, tiene, “con carácter general”, es decir, como regla, dos deberes: a) abstenerse de interrumpir u obstaculizar “el proceso natural de gestación”; b) establecer un sistema legal de defensa de la vida, que incluye, como garantía las normas penales.

Me apresuro a decir que, tras los párrafos transcritos, el TC prosigue en los siguientes términos:

“Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones, como veremos posteriormente.”

A partir de este pasaje, el TC justifica la desprotección penal (a mi entender, erróneamente, pero no es de eso de lo que quiero tratar) en tres determinados supuestos, como ya sabemos. En todo caso, no es concorde con el básico planteamiento del TC que la "ley Aído" permita absolutamente el aborto y pretenda convertirlo en objeto de un “derecho” dentro de las primeras 14 semanas de gestación, aunque no concurra ninguna circunstancia especial de ninguna clase. Durante ese tiempo, no es necesario que la debida protección constitucional del nasciturus haya de ponerse en relación con algunos otros bienes y derechos constitucionalmente reconocidos. En esas primeras 14 semanas, no sólo se deja sin protección jurídica (ésa derivada, según el TC, del art. 15 CE) al nasciturus, sino que, al establecer la interrupción del embarazo como una prestación sanitaria a la que se tiene derecho, se contradice el deber del Estado de no obstaculizar el proceso natural de gestación. Todas las facilidades para esa “prestación” son contrarias o incoherentes con ese deber del Estado de “abstenerse de interrumpir o de obstaculizar” ese proceso natural.

Por lo dicho, pienso que tiene fundamento la repetida afirmación de que, dadas las bases generales sentadas por el TC en los párrafos transcritos, una ley de plazos resultaría inconstitucional. Ciertamente, el TC puede cambiar de criterio, pero el que ha expresado hasta ahora no permite el simple aborto por petición voluntaria dentro de las primeras catorce semanas. Dentro de esas semanas, la vida del nasciturus, conforme a la actual doctrina del TC, quedaría sin la protección que el TC considera que debe tener siempre en virtud del art. 15 CE.

Para terminar, otro detalle del desparpajo o desvergüenza del “Gobierno de España”, en especial del experto constitucionalista y Ministro de Justicia, Sr. Caamaño, que hace tiempo se apresuró a negar tajantemente la objeción de conciencia respecto de la interrupción del embarazo conforme a la “ley Aído”. Vean lo que dice el TC, no en tal o cual sentencia, sino en la 53/1985, de 11 de abril (Fundamento Jurídico 14):

“No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.”

Unas palabras, finalmente, sobre la esperanza de Aído de que la L.O. 2/2010 reduzca el número de embarazos no deseados y el de abortos, que, reconoce, no han parado de crecer. Aunque no sea el asunto central, me parece oportuno, en primer lugar y de pasada, hacer notar dos hechos: el primero, es la grandísima relatividad de la noción de “embarazo no deseado”. Más de una vez he leído y más de dos veces me han dicho en directo que es muy frecuente aborrecer del embarazo en varias ocasiones mientras se está en ese estado. En esas ocasiones, el embarazo, quizás inicialmente recibido con enorme alegría, pasaría a ser “no deseado”, para, con frecuencia, volver a ser “deseado”. Y al revés, conozco a más de una mujer que tenía pensado no quedar embarazada (es decir, estaba en el deseo de no embarazo o en el no deseo de embarazo) y al llevarse la gran sorpresa, tardó apenas minutos o pocas horas en aceptar el embarazo y desear al hijo. Dice la Ministra Aído que en materia de embarazos no deseados y abortos no se puede hablar de cifras. Lo entiendo respecto de los embarazos no deseados (¿cómo se contarían?), salvo que se identifiquen con los abortos voluntarios, respecto de los que sí caben cifras, descontados los abortos totalmente clandestinos.

En todo caso, cualquiera que sea la idea contabilizadora de la Sra. Aído, lo que no puedo entender es cómo las facilidades para abortar pueden conducir a un menor número de abortos. En todo caso sería al revés, digo yo, porque la lógica conduce directa y claramente a la conclusión contraria a la ministerial. O bien -y aquí quería ir a parar- ocurre que la Sra. Aído no espera disminución de esos embarazos por la mayor facilidad de abortar, sino por otros motivos, apuntados en el resto de la L.O. 2/2010, en esa parte que no trata directamente de la interrupción del embarazo. Debe haber puesto su esperanza en la política de salud sexual y reproductiva, es decir, en la ingeniería social a que me referí en el “post” segundo de esta pequeña serie. Pero es que esa batería de actuaciones lleva en marcha desde muchos años antes de la entrada en vigor de la L.O 2/2010. Llevamos muchos años de política anticonceptiva (con medios anticonceptivos cada vez más numerosos, accesibles y promocionados) y los embarazos no deseados y los abortos, que son contabilizables, no han parado de crecer, como reconoce la Sra. Aído. Sólo una especie de inquebrantable fe religiosa del abortismo explica que se niegue lo que está tan fundado en la experiencia que casi penetra en el terreno de lo evidente. Si mirasen las cosas con serenidad, sin fanatismo, aceptarían considerar, al menos como hipótesis, lo que se ha señalado por otros bastantes veces: que esa política de “salud sexual y reproductiva” produce resultados exactamente inversos a los que dicen esperar. Ha conducido, de hecho, a que no dejase de crecer el número de embarazos pertinazmente no deseados y, por tanto, de abortos. Pero eso es lo que quieren, por un fanatismo antinatalista, que desprecia la vida humana de forma inexplicable, profundamente misteriosa.