UNA “NOTICIA” SOBRE EL “CASO URDANGARÍN” Y LOS ESPAÑOLES CREEN “DESCUBRIR” LA “NEGOCIACIÓN” DE LA SENTENCIA PENAL

LA "JUSTICIA NEGOCIADA" O EL FRACASO DE UN MODELO DE JUSTICIA QUE NO DEBEMOS COPIAR
(No confundir sentencias "negociadas" con sentencias por conformidad)

I.- Apareció hace unos días la “noticia” (después desmentida) de que el marido de la Infanta Cristina y yerno del Rey, Iñaki Urdangarín, negociaba con los Fiscales (de la denominada “Fiscalía anticorrupción”) declararse culpable a fin de evitar la cárcel. Se especuló también con que el otro gran imputado en el mismo caso, el Sr. Torres, socio de Urdangarín, andaba en parecidos tratos (también negados enseguida). Pero el caso es que, con motivo de la primera “noticia”, ocurrieron dos cosas: en primer lugar, que innumerables españoles creyeron “descubrir” que en España los presuntos delincuentes, los “imputados”, pueden “negociar” con el Fiscal; en segundo lugar, que esa posibilidad fue considerada escandalosa y mereció un amplio rechazo social.

[Entrecomillo la palabra “noticia” para expresar que no sabemos si el hecho noticioso es verdadero o falso.]

Pocos días después de la “noticia” de las “negociaciones” Urdangarín-Fiscalía se publicó, pero esta vez sin ningún desmentido, que la Fiscalía anticorrupción dejaba sin efecto una cita con los abogados de Urdangarín y Torres, en vista del revuelo mediático causado. Y el asunto ha quedado así, en suspenso.

II.- Me parece que estos dimes y diretes y, sobre todo, sus consecuencias en la pública opinión requieren un “post” de aclaración. En resumen, adelantaré 1) que no es legal en España la negociación entre el Fiscal y el imputado o acusado, porque el Fiscal ha de atenerse a la ley al acusar y el imputado sólo puede conformarse con la acusación más grave, pero que 2) en la realidad, la negociación se da con frecuencia. Descompongo ahora esta síntesis en las siguientes afirmaciones:

1ª) No hay un solo precepto legal en el Derecho español que permita una genuina negociación entre un imputado o acusado y el Ministerio Fiscal (MF). Una negociación propiamente dicha significaría que el MF pudiese prescindir de parámetros legales (las normas legales que tipifican los delitos, valoran circunstancias relevantes y establecen las penas) y que, guiado por criterios distintos (lo que se está denominando “principio de oportunidad”), pudiese configurar la acusación a su arbitrio a fin de lograr que el imputado se mostrase de acuerdo con esa acusación y sus consecuencias. Se da por sentado que el tribunal ha de dictar sentencia conforme a lo acordado, pues un acuerdo que no vinculara al tribunal carecería de sentido.

2ª) Según la misma Constitución Española  (CE) (art. 124), el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) (art. 6) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), al MF no le está permitido apartarse de la legalidad sino que, por el contrario, esas leyes le imponen ajustarse a ella. De particular importancia para lo que nos interesa (el proceso penal) es el art. 105 LECrim: “Los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes…” Para los no juristas, aclararé que ejercitar acciones penales es lo mismo que promover e impulsar el proceso penal y ejercer la acusación.

3ª) Nuestro Derecho procesal penal permite en todos los tipos de procesos penales, no una negociación, sino que, en distintos momentos procesales y si concurren determinadas circunstancias, el acusado o acusados expresen su conformidad con la acusación del MF o, si son varias las partes acusadoras, con la acusación más severa (“más grave”, dice la ley), lo que ordinariamente determina una sentencia inmediata en los términos de esa acusación, con o sin verificación por el tribunal de los términos de la acusación. Se habla, en tales casos, de una “sentencia de conformidad”. Pero nuestro Derecho da por sentado que la acusación se ha atenido a los parámetros legales y no a una negociación o regateo entre acusador y acusado. Por tanto, la conformidad del imputado o acusado, permitida por la LECrim desde 1882 e introducida en ella en más ocasiones procesales por diversas reformas parciales posteriores, no es, legalmente, el fruto de una negociación, sino la expresión de la voluntad del acusado, y de su defensor, en el sentido de aceptar las consecuencias legales de una acusación formulada conforme a la ley. En un par de supuestos legales, la conformidad se prevé como posterior a una confesión o a un reconocimiento de los hechos incriminatorios, pero en la mayoría de las posibles conformidades la ley no prevé ni exige que el acusado se declare culpable o protagonista de los hechos que se le imputan.

Dejo como Anexo, tras la indicación de "continúa", un esquema de los distintos momentos del proceso en que está legalmente prevista la conformidad del imputado o acusado, en los diversos tipos de procesos penales. Rasgo común es que la conformidad se prevé siempre una vez finalizada la llamada fase de instrucción (llamese “sumario”, “diligencias previas”, etc.) y nunca dentro de ella.

4ª) De hecho -y contra Derecho- sí se da en España, con notable frecuencia, negociación entre MF e imputados o acusados, aprovechando el instituto jurídico-procesal de la conformidad, que se acaba de exponer en síntesis. Hay incluso algunos preceptos en que se prevé una actuación conjunta de acusador (sobre todo, el MF) y acusado para expresar su conformidad, lo que, obviamente, supone unos necesarios contactos previos. No son frecuentes las “negociaciones” en que el Derecho penal resulte grave y abiertamente vulnerado, porque una infracción clamorosa del principio de legalidad por parte del MF (p. ej., calificar un claro asesinato como delito de lesiones con resultado de muerte u omitir en la acusación unos indisimulables delitos conexos con el principal) podría provocar un escándalo mayúsculo con consecuencias muy negativas para el Fiscal implicado. Como Vds. saben, la pena prevista se mueve muchas veces en una escala de tiempo (el delito de coacciones del art. 172 CP, p. ej., tiene aparejada pena de prisión de seis meses a seis años) y ése es un territorio más fácil para la negociación. Se me ocurre que también lo es, en ocasiones, el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, es decir, agravantes y atenuantes. A veces no están muy claras y ahí cabe el compadreo. Y digo compadreo porque eso es lo que es hoy en día.

5ª) La conformidad del acusado carece, por sí misma, de cualquier eficacia en el sentido de librar de la cárcel al acusado. Que el acusado que se conforma se libre, o no, de ingresar en establecimiento penitenciario depende de la acusación y de la correspondiente condena y de la aplicabilidad al caso de las normas del Código Penal (CP) sobre sustitución de la ejecución de penas privativas de libertad (arts. 80 y ss. CP). Sólo en el caso de la conformidad del acusado en “juicios rápidos” (y el “affaire Urdangarín” no se sustancia en un “juicio rápido”), la conformidad es incentivada legalmente con el “bonus” de la reducción de un tercio de la condena.

6ª) Lo que la conformidad plena del acusado determina es ahorrarse el juicio (y, por tanto, la realización y valoración de la prueba), así como la fundamentación jurídica de la sentencia. Donde no funciona el sistema procesal penal -perfectísimo: todos tienen derecho a un juicio justo a cargo de sus iguales, los miembros del jurado, que han de estar convencidos de la culpabilidad, incluso unánimemente, más allá de toda duda razonable (beyond any reasonable doubt), con unas reglas estrictísimas sobre licitud en la obtención de pruebas para que puedan presentarse en juicio-, no importa: se recurre al “plan B”: el plea bargaining: el Ministerio Fiscal negocia con el acusado y si éste se declara culpable (plea guilty) tendrá una sentencia menos severa que la marcada por la ley. Se ahorran el juicio, el jurado, las pruebas convincentes, etc. El paradigma de la "negociación" en los procesos penales lo encontramos en los EE.UU.

Lo que han visto los lectores en docenas y docenas de películas y otras tantas novelas es exactamente así o, para ser más exactos, bastante peor. El sistema estupendísimo (el del due process of law, el del adversarial system, etc.), tan pletorico en garantías, sólo se activa en los EE.UU. en bastante menos de un 10% de los casos que llegan a los tribunales. Más del 90% de las sentencias condenatorias se pronuncian por aplicación del “plan B”, la denominada “justicia negociada”. Es como lo de Groucho Marx con “los principios” (“éstos son mis principios; si no le gustan tengo otros”), pero a lo bestia, si me permiten la expresión. En los EE.UU. tienen un sistema teóricamente excelente, pero si no te gusta (es decir, si no tienes dinero para pagar la excelencia) tienen otro: la negociación. Así que, estimado acusado, querido presunto, si no tienes dinero para contratar un abogado y un investigador particular -que busque pruebas de lo que te puede beneficiar y compruebe las pruebas de que dispone la Fiscalía-, siempre puedes negociar, que es mucho más barato. Así, sin juicio, sin pruebas limpísimas (¡nada de fruits of the poisoned tree!) ni convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, son condenados en los EE.UU. más del 90% de los “delincuentes”. ¿Hace falta decir quién es la parte fuerte en la negociación y quién la parte débil?

Definitivamente, el pragmático “plan B” de los EE.UU. se desinteresa, no sólo de la verdad de lo ocurrido, sino también de examinar la culpabilidad y de pronunciar sentencias condenatorias con los debidos fundamentos. Ni due process ni adversarial system que valgan. Aunque sea un tópico, es verdadero: sólo los ricos pueden tener un proceso respetable, conforme a dignos principios de justicia. Para el común de los ciudadanos, la miserable "justicia negociada", de la que, cuando convenga, también pueden beneficiarse los poderosos.                 

III.- Si todo lo anterior se proyecta sobre la “noticia” a que me he referido al principio y al “caso Urdangarín”, resulta que, por la presentación de la tal “noticia” y la ausencia de mínimas explicaciones simultáneas, muchos españoles pueden haber pensado que el yerno del Rey y sus abogados estarían intentado algo insólito e ilegal -la negociación- con el necesario concurso de la Fiscalía. Pues bien, no: de insólito no tiene nada. Al contrario: es frecuente en España que abogados y Fiscalía mantengan algún contacto. Y cabe también que el contacto no entrañe nada ilegal, porque bien puede tratarse, si la instrucción está prácticamente terminada, de intentar informarse de cuál será la acusación, a efectos de ponderar  una eventual conformidad. Si hay una negociación de hecho, como la que apuntaba la "noticia", los imputados, para beneficiarse, necesitarían un comportamiento ilegal del Fiscal, sin el que no cabe "negociación".

No hay forma de que, en España, el sistema procesal penal se haga el distraído ante la mitad de lo delictivo que haya podido hacer Urdangarín a base de una negociación con la Fiscalía, ni siquiera si se trata de la Fiscalía anti-corrupción, a la que algo de ésta se le viene pegando desde hace tiempo de tanto roce con quienes tendría que perseguir. ¿Saben por qué no es factible lo que tan precipitadamente y sin pruebas se ha afirmado, precisamente por “medios” a los que denominé el otro día "abdicacionistas?" Por dos elementos: primero, porque una negociación ilegal, pero real o de facto, al socaire de la conformidad, no resistiría la luz de los focos proyectada sobre este caso: la negociación ilegal quedaría al descubierto y rodarían cabezas. Y segundo e importantísimo: porque, afortunadamente, en España el Ministerio Fiscal no tiene el monopolio de la acusación. Como ya he explicado en este blog, aquí tenemos como posibles acusadores a los perjudicados por el delito e incluso a cualquier ciudadano. Esos acusadores se saben las tripas del proceso (que, de lo contrario, pocos conocerían) y no tienen, de ordinario -por eso se han constituido en acusadores-, el menor interés en hacerse los distraídos sobre hechos y circunstancias penalmente relevantes y “negociar” de hecho con el acusado, sino que, de ordinario, su calificación de los hechos y su petición de condena es más dura que la del MF.

La conformidad prevista en nuestro Derecho y las sentencias de conformidad, con una previa acusación en términos legales, no merecen reparo alguno. La "justicia negociada", con amplios poderes al Fiscal para salirse de la legalidad un poco, bastante o mucho, según los casos, chalaneando más o menos con unos y otros acusados, son, en cambio, un terreno abonado para una masiva desigualdad ante la ley y para abusos e injusticias a veces tan reprobables como los delitos que se dicen cometidos por los acusados. No es de recibo confundir las sentencias de conformidad con las sentencias negociadas. Es perfecto exigir que se resarza a las víctimas para acogerse a beneficios penales y penitenciarios, pero todo eso debe figurar claramente en las leyes, iguales para todos. No es perfecto, sino todo lo contrario, aumentar aún más los poderes de los Fiscales -que continúan siendo penalmente inmunes- para que puedan tratar cada caso con los llamados "criterios de oportunidad" que ellos mismos consideren aplicables. No se fíen de los pragmáticos que ensalzan la "justicia negociada" ("¡que costes tan bajos!"; "¡qué estadisticas de condenas tan satisfactorias!"): lo que quieren es que el Ejecutivo mangonee más aún en la Justicia penal.

UN EXTRAÑO COMPORTAMIENTO DE LA FISCALÍA ANTICORRUPCIÓN

En este lance judicial-periodístico, hay un ingrediente extraño e inquietante. Lo proporciona la Fiscalía anti-corrupción al no desmentir la noticia de que, en vista del revuelo mediático, se suspendían citas o contactos con los abogados de Urdangarín y Torres. ¿Por qué habría de suspenderse nada si, como es de esperar, el MF se atiene a la legalidad? Si se preveía algo legal, ¿qué más da que haya, o no, revuelo mediático? Ha sido la Fiscalía con esa noticia, no desmentida, la que ha fomentado los malos pensamientos. Una metedura de pata más.

Moraleja final doble: primera: señores “comunicadores”, por favor, no desconcierten y confundan a su público al poner en circulación algunas “noticias”; segunda: no imitemos el sistema procesal penal de los EE.UU. porque, sencillamente, no funciona… salvo para millonarios. Reparemos nuestro sistema, muy estropeado, pero no lo tiremos para comprar uno penoso y fracasado. No se trata de ninguna manía a los EE.UU. Allí sucede lo que he dicho. Y han sido profesores norteamericanos quienes han dicho a colegas míos procesalistas españoles, más jóvenes, “¿qué han venido Vds. a aprender aquí? Aquí no tienen Vds. nada bueno que aprender”

ANEXO

ESQUEMA SOBRE LA CONFORMIDAD DEL ACUSADO CON LA ACUSACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL PENAL ESPAÑOL

Proceso por delitos graves:

Art. 655: antes de que de comienzo el acto del juicio, el acusado se puede mostrar conforme con la pena solicitada por el MF en el escrito de calificación provisional o con la más grave de las pedidas si son varias las partes acusadoras, siempre que la pena no exceda de seis años y sea la que corresponde según la calificación. En tal caso, se dicta sentencia inmediata de conformidad.

Arts. 688 y ss.: al comienzo del acto del juicio oral, le cabe al acusado confesar y mostrar conformidad con la acusación más grave y siempre que la pena no exceda de seis años: sentencia inmediata en los términos del art. 655.

Procedimiento abreviado "ordinario":

Artículo 779: al terminar la fase de instrucción, el imputado puede reconocer los hechos y estos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites que se establecen para los “juicios rápidos” el Juez requiere a las partes acusadoras para que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. En caso afirmativo, se procederá según lo previsto para la conformidad en esos procesos.

Art. 784.3: antes de comenzar el juicio, en el escrito de defensa o en escrito de calificación conjunto que presenten acusación y defensa en cualquier momento anterior al comienzo de las sesiones del juicio oral. Si la pena no excediere de seis años, sentencia de conformidad .

Art. 787: comenzado ya el acto del juicio y antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto. Si la pena no excede de seis años de prisión, se dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si, a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (“juicios rápidos”):

Art. 801: si se acuerda abrir el juicio oral, el MF de inmediato ha de acusar, oralmente o por escrito. Si hay conformidad ante el Juez de Instrucción de guardia, él mismo dictará sentencia inmediata en la que impondrá la pena solicitada reducida en un tercio. Límite:  penas privativas de libertad que no excedan de tres años

Cabe también la conformidad una vez abierto ya el juicio oral, en los términos del art. 787.

Proceso ante el Tribunal del Jurado:

Art. 50 LOTJ: la conformidad del acusado con la acusación más grave determina la disolución del jurado. Se dicta "sentencia de conformidad".