ACLARANDO QUE ES GERUNDIO: LOS ARRENDAMIENTOS NO SON LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE NO DESAUTORIZA LOS DESAHUCIOS, SINO LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS DEMASIADO EXPEDITIVAS

LA SENTENCIA “EUROPEA”, QUE TAMPOCO ES DIGNA DE UN MONUMENTO, NO DEJARÁ DE TRAER CONSECUENCIAS PARA LA BANCA…Y PARA SUS CLIENTES

Llevo meses contemplando cómo se confunde el instrumento procesal de arrendadores frente a arrendatarios con el de los prestamistas bancarios frente a sus deudores. Es al primero de esos instrumentos, cuando el arrendador de un inmueble trata de desalojar a quien no le paga, al que la ley llama proceso o juicio de desahucio.

Distinto es el caso de quienes han recibido un préstamo de un banco (o caja, pero diré banco para simplificar) y ese préstamo se ha documentado ante fedatario público; entonces, el prestamista (el banco) puede iniciar directamente un proceso de ejecución frente a su deudor que no pague, lo que, con enorme frecuencia, determina que al deudor se le embarguen bienes, que después, de ordinario, se tratará de convertir en dinero. Y si el préstamo del banco se ha hecho con la garantía de la hipoteca de un inmueble (frecuentemente, la vivienda del prestatario, la que ya tenía o la que compra gracias al préstamo hipotecario), el banco, ante lo que considere impago del deudor,  puede instar la ejecución hipotecaria, que, sintetizando mucho, pretende obtener dinero (lo que se debe al banco más las costas) mediante la administración del bien hipotecado (raras veces) o mediante la venta de ese bien en pública subasta (la mayoría de las veces). Si la subasta no va bien, puede terminar (y sucede ahora con frecuencia) en la adjudicación del bien al acreedor por el 50% de su valor. La ejecución hipotecaria se centra en el bien hipotecado.

El nuevo dueño de la vivienda podría decidir alquilársela al deudor hipotecario si éste fuese el ocupante, pero puede también pedir que se le ponga en posesión de aquélla y, en tal caso, el proceso llevaría también al “lanzamiento”, como en los juicios de desahucio. De ahí la confusión.

¿Qué ha resuelto la Sala Primera del Tribunal Europeo de Justicia (TEJ) en su Sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C 415/11? Que la ley española no protege al consumidor, conforme a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Pero veamos por qué, siempre según el TEJ. En todo caso, el TEJ no ha declarado ilegal el desahucio ni la ejecución hipotecaria entera, como se puede leer en titulares de "medios" presuntamente serios.

Ocurre que la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) no permite oponer como causa de oposición y suspensión (v. art. 695 LEC) de la ejecución hipotecaria la alegación, en ese mismo proceso de ejecución hipotecaria, de que el contrato de préstamo con garantía de hipoteca contiene una cláusula abusiva. Así que al deudor/consumidor sólo le queda acudir a un proceso declarativo y éste bien puede desarrollarse tras haber perdido su vivienda y haber sido “lanzado” o desalojado de ella. Eso es lo que ocurrió, efectivamente, en el caso entre Mohamed Aziz y la Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa). El Sr. Aziz no atendió el requerimiento de pago, no se opuso a la ejecución hipotecaria y, seis meses después, el inmueble fue subastado y, a falta de postores, se lo adjudicó la Caixa citada en el 50% de su valor el día 20 de julio de 2010. El Juzgado de la ejecución hipotecaria señaló el 20 de enero de 2011 como fecha en que debía producirse la transmisión de la posesión al adjudicatario. “En consecuencia —dice la Sentencia citada— el Sr. Aziz fue expulsado de su vivienda.”

El 11 de enero de 2011, el Sr. Aziz, hasta entonces inactivo y ya amenazado de inminente desalojo, presentó demanda de proceso declarativo ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, solicitando que se anulara la cláusula 15 del contrato de préstamo hipotecario por estimarla abusiva y, en consecuencia, que se declarara la nulidad del procedimiento de ejecución.

Es este Juzgado el que plantea al TEJ dos cuestiones prejudiciales y a ellas responde ese tribunal. La segunda cuestión se refiere a qué ha de entenderse por “cláusula abusiva” y no la vamos a tratar aquí, aunque podemos afirmar que el TEJ no le ofrece al Juez español orientaciones especialmente luminosas ni concretas (Si quieren, vean la sentencia completa mediante el siguiente enlace: http://estaticos.elmundo.es/documentos/2013/03/14/desahucios.pdf). En todo caso, esa segunda cuestión no es procesal y exigiría un largo desarrollo, que otros han hecho o harán mejor que yo. 

La primera cuestión plantea la posible desprotección procesal del deudor hipotecario dada las estrechas causas de oposición a la ejecución hipotecaria con suspensión de ésta. Según la STEJ, el juez de lo mercantil señaló en particular “que si, a efectos de la ejecución forzosa, el acreedor opta por el procedimiento de ejecución hipotecaria, las posibilidades de alegar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo son muy limitadas, ya que quedan postergadas a un procedimiento declarativo posterior, que no tiene efecto suspensivo. El órgano jurisdiccional remitente consideró que, por este motivo, resulta muy complicado para un juez español garantizar una protección eficaz al consumidor en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria y en el correspondiente proceso declarativo.”

Sobre esta primera cuestión, la STEJ decide lo siguiente:

“1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.”

Con este texto, lo secundario parece devenir principal y lo principal, accesorio. Porque, si Vds. lo leen bien, parece que lo que el TEJ considera contrario a la Directiva contra las cláusulas abusivas es que carezca de efectos suspensivos sobre la ejecución hipotecaria el proceso declarativo sobre ese carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario. Y que el carácter abusivo de la cláusula del préstamo hipotecaria no se pueda aducir eficazmente en la ejecución hipotecaria aparece casi como de pasada, como un hecho que no se valora. Un estimado lector me hace notar que se podría entender esta parte dispositiva transcrita en negrita de modo que la disconformidad con la Directiva se refiera, no sólo a la carencia de efectos suspensivos, sino también a la imposibilidad actual de oponer en la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de un cláusula relevante del préstamo hipotecario. Pues sí, se puede, con benevolencia, entenderlo así y, de hecho, yo así lo entiendo a efectos de reforma legal, pero me reafirmo en que la STEJ dista de ser lo clara y precisa que debería haber sido. ¿No hubiese sido mucho más claro redactar esa parte clave de la STEJ con estos o parecidos términos?:
 

1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, porque

1º) No prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo;

2º) No permite que el juez de un proceso declarativo iniciado por considerar abusiva esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

De modo que la STEJ no me parece del todo bien, e insisto en que incurre en un claro desenfoque. Trataré de explicarme más expresivamente, para que les sea más fácil entenderlo a los lectores no juristas.

En el caso que origina esta STEJ, ¿de qué le habría servido al Sr. Aziz que en el proceso declarativo ordinario iniciado con demanda interpuesta el día 11 de enero de 2010, pudiese el Juez de ese proceso suspender la ejecución hipotecaria hasta su sentencia? De nada, porque, dadas las fechas, la suspensión se habría ordenado cuando, por la ejecución hipotecaria, el Sr. Aziz ya habría sido desalojado de su vivienda, que, desde luego, ya había sido adjudicada a la Caixa, pero que incluso podía haber sido vendida en subasta un tercero de buena fe.

Dicho de otra manera: si hay que proteger a los consumidores frente a cláusulas abusivas también en los préstamos bancarios con garantía hipotecaria, ¿por qué la solución sería que un juez distinto del de la ejecución hipotecaria —aunque exactamente de igual categoría— pudiese suspenderla como medida cautelar? ¿Por qué obligar al consumidor prestatario a ser parte en dos procesos, el de la ejecución, al que le lleva el banco acreedor, y el ordinario, que el consumidor, pagando tasas nada livianas, ha de promover contra el banco?

Si la cláusula abusiva puede paralizar e invalidar la ejecución hipotecaria sobre un inmueble-vivienda, parece que el mejor y más sencillo acomodo de nuestra ley procesal a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sería incluir la alegación de cláusula abusiva como causa de oposición a la ejecución hipotecaria, modificando, en sentido de ampliación, el art. 695 LEC.

Dos conclusiones. Primera y muy elemental: los juicios o procesos de desahucio, propiamente dichos, no han sido en absoluto cuestionados por la citada sentencia del TEJ y tampoco se ha cuestionado la ejecución hipotecaria entera. Segunda: si hay que modificar, ampliándola, la oposición a la ejecución hipotecaria, los bancos dejarán de tener una senda procesal tan expedita ante lo que ellos consideren impagos de los créditos hipotecarios. La ejecución hipotecaria no podrá ser casi fulminante. A mí me parece estupendo que, a consecuencia de esa sentencia (si lo que entraña se entiende bien), los bancos presten dinero con mucho más respeto al prestatario siempre y en todo caso, pero, en especial, cuando presten con garantía de hipoteca. No perdamos de vista, sin embargo, un efecto que ese mayor cuidado y respeto puede tener: que los bancos presten aún menos que ahora.

No considero que sea una objeción seria ante la sentencia y ante una mejor protección futura del consumidor o usuario de la banca, que esa mejor protección pueda ser objeto de abuso. Ese riesgo siempre existe y se combate con la condena en costas e incluso con multas ante el abuso. Lo que tiene que cambiar seriamente —y no sólo como consecuencia de esta sentencia— son ciertas prácticas bancarias. Y también la actitud de los gobiernos ante las entidades financieras. Ya me entienden... supongo.

UNA PÉMISA SENTENCIA “REINVENTA” LA PREVARICACIÓN JUDICIAL Y AMENAZA A LA JUSTICIA (y II)

UNA CONDENA POR PREVARICACIÓN PROCESAL SIN CITA DE UNA SOLA INFRACCIÓN DE NORMA PROCESAL. Y CON DESPRECIO DEL INTERÉS DEL MENOR

 La condena del Juez Serrano por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (STSJA), de 13 de octubre de 2011, se basa en considerar antijurídico cómo el juez dictó el Auto de 30 de marzo de 2010, en el que, a fin de eliminar para el niño el perjuicio de seguir angustiado al ver que no podía salir en procesión con su Hermandad del Silencio, se dispuso prolongar la custodia paterna por día y medio, con lo que entendió que quedaba garantizada la participación del menor en esa procesión.

No seré yo quien niegue la relevancia del cómo, del procedimiento, de las garantías procesales. Pero, precisamente a fuer de procesalista, sé bien dos cosas: primera, que lo procesal es instrumental; segunda, que la infracción de normas procesales o procedimentales no tiene siempre la misma relevancia jurídica. Así que para un reproche de máxima antijuridicidad, como es el de la prevaricación (y, sobre todo culposa), resulta lógico exigir que las infracciones procedimentales sean de especial gravedad.

La STSJA es muy extensa (26 apretados folios en cuerpo 12, enlace para ver la sentencia entera en el post anterior). Hay que leerla y releerla despacio y con atención para identificar los fundamentos de la condena, después de muchos “hechos probados” de los que no van a extraerse consecuencias jurídicas de ninguna clase o las favorables al acusado que podrían y deberían seguirse y tras muchas vueltas y revueltas argumentativas, donde van sentándose como buenos criterios algunos que no se tendrán en cuenta al resolver y donde se encuentran afirmaciones poco armónicas entre sí (p. ej., el Auto del Juez de Familia, en sí mismo, aparece, desaparece y reaparece como objeto del proceso) y con el fallo condenatorio. Pero hacia el final de la página 21 y hasta la mitad de la página 22, encontramos un resumen y una inmediata enumeración de los fundamentos de la condena. Son éstos (los subrayados son míos):

“Así, pues, como se ha venido argumentando, la injusticia debe conectarse, no solo y de forma exclusiva con el contenido estricto de la resolución dictada por el juez Serrano, sino con las condiciones en que adoptó la medida cautelar que suspendía el legitimo ejercicio del derecho de custodia de la madre, tras una comparecencia judicial de un abuelo, con la anuencia de su hijo, padre del menor, que esperaba en el pasillo del Juzgado, haciendo una desmedida valoración de una situación de peligro en la vida de un menor, todo ello sin escuchar a ningún progenitor ni al Ministerio Fiscal, prejuzgando voluntades obstativas de la madre encargada de la custodia.”

"La resolución dictada por el Sr. Serrano es manifiestamente injusta por varias razones que enumeramos a continuación: a) por atemporal y precipitada, sin permitir la previa solución consensuada y extrajudicial entre los progenitores, tal y como venia preestablecido por un juez distinto y preordenado en principio, imponiéndola el juez de Familia sin mayores cautelas ni contraste de pareceres, b) por negar apresuradamente, sin peligro ni perjuicio inminente y grave, derechos individuales de audiencia y tutela efectiva de una parte esencial, como es la madre, y de una parte necesaria como el Fiscal, encargado de la protección jurídica de los menores, c) por hablar de peligrosidad moral o física del menor cuando ningún peligro ni perjuicio inminente y grave se exteriorizaba en ese momento previo, con 48 horas para la salida procesional, d) por partir de un posible prejuicio hacia una madre que no había querido escuchar, pudiendo perfectamente hacerlo en tiempo procesal, e) por apoyar su convicción en informaciones suministradas por vía extraprocesal, lo cual no resulta lo más ortodoxo, f) por convertirse en instrumento de una parte, aunque no sea de forma dolosa, en vez de garantía ultima de cualesquiera de los justiciables y ejemplo de equilibrio e imparcialidad, g) por no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido y el mayor perjuicio que introducía en el ámbito familiar y educativo del menor, tal y como venia acordado por un juez distinto que resolvió el divorcio de los padres, introduciendo de forma precipitada semejante convulsión en la vida de un menor para un simple deseo, como salir en una procesión, que no acarreaba peligro inminente, h) por favorecer con su resolución la instrumentalización del proceso y la publicidad del "menor cofrade", aspecto perfectamente previsible y evitable, i) en fin, recapitulando, por convertirse el juez en instrumento, por temeridad o negligencia grave, de un ardid procesal sin desplegar las mínimas garantías y equilibrios procesales, aspecto que constituye la esencia del Estado de Derecho.”

Antes de estos decisivos pasajes, la sentencia contiene las siguientes frases, que pretenden centrar el asunto:

“…la injusticia de la resolución que suspende el derecho de custodia de la madre puede referirse tanto a normas de carácter sustantivo como a normas procesales, pues éstas son manifestaciones ineludibles para afirmar la existencia de un juicio justo. Así, pues, en autos estamos valorando, de manera singular, una posible prevaricación procesal, de garantías de procedimiento, aunque, por supuesto, en un entorno sustantivo y de fondo.”

Ahí van, sin más preámbulos, mis observaciones críticas:

1ª) Es llamativa, insólita y rechazable la vaguedad e imprecisión ajurídica de varias afirmaciones de la sentencia que resultan claves para la condena. Así: “la injusticia debe conectarse…con…” o “la resolución…es manifiestamente injusta…por atemporal”, “por favorecer…la instrumentalización del proceso y la publicidad del ‘menor cofrade’” o “por no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido”. La sentencia hace literatura ramplona: la injusticia no tiene que “conectarse” ni se sabe cómo puede ser “atemporal” una resolución dictada en un concreto día ni la “instrumentalización del proceso” es, sin más rechazable, puesto que todo proceso es instrumental de la aplicación del Derecho a un caso y el reproche de otra “instrumentalización” exigiría, simplemente para ser creíble -no ya para ser penalmente reprobable- expresar con suma concreción una finalidad espuria. Tampoco es posible entender en qué consiste “no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido” o una al parecer condenable “publicidad del ‘menor cofrade’” ni qué significa que se valore “una posible prevaricación procesal, aunque, por supuesto, en un entorno sustantivo y de fondo”, porque la noción de “entorno sustantivo y de fondo” no aparece en la enciclopedia de los conceptos jurídicos.

Tratándose de prevaricación, es necesario afirmar, no con qué se conecta, sino de qué actuación concreta (o actuaciones concretas) se predica la injusticia. Y, sí, tiene razón en abstracto el TSJA: la injusticia puede hallarse en la infracción tanto de normas sustantivas como procesales, pero, en este último caso, es de esperar que una sentencia condenatoria cite, cuando menos, una norma procesal infringida por el prevaricador. Y la STSJA que nos ocupa no cita ninguna norma procesal, ni una sola. Sólo por esto ya se derrumba todo sustento jurídico y racional de la condena.

2ª) Se considera elemento determinante de la prevaricación que el juez haya hablado de “peligrosidad moral o física del menor”, cuando, según los hechos probados, el juez no habla de “peligrosidad ‘moral o física’”, sino que  incluye en su Auto (relean el “post anterior) esos términos como cita de un argumento ajeno ligado a procesionar con la Hermandad del Silencio. El Auto del Juez de Familia tampoco aduce como fundamento un “peligro inminente” para el menor y menos un peligro para la vida. Se basa en un perjuicio para el menor. Es éste -el de lo que dice o no dice el Auto del Juez Serrano- un punto objetivo y fácilmente comprobable. La sentencia condenatoria se inventa, pura y simplemente, ingredientes inexistentes en el Auto para formular reproches que conducen a la condena. Algo muy grave, me parece.

3ª) La STSJA parece ignorar la naturaleza de lo previsto en el art. 158 del Código Civil (CC). Lo que este precepto dispone es un instrumento jurisdiccional expeditivo y simplicísimo para la inmediata protección del hijo menor y, por supuesto, se sobreentiende que el criterio para la decisión judicial es el interés del menor. Muchos de los reproches formulados al Juez se basan en una completa desfiguración de ese instrumento jurisdiccional, como si se tratase de un proceso en el que hayan de dilucidarse y establecerse derechos y deberes de los cónyuges. La verdad es que lo previsto en el art. 158 CC supone, más bien, un procedimiento no necesariamente contradictorio y similar, si no igual, a procedimientos de jurisdicción voluntaria. De hecho, expresamente se prevé que se puede producir en el seno de expedientes de jurisdicción voluntaria.

4º) Para evitar que, por motivos ideológicos, algunos se encocoren, voy a hablar, a partir de ahora, de “cónyuge A” y de “cónyuge B”. La STSJA considera punible que el Juez de Familia no oyese a los cónyuges y, en especial, al cónyuge A. Entiende que se ha suspendido y lesionado el “derecho de custodia” de un cónyuge. Pero lo cierto es, en primer término, que resulta más que discutible la existencia de un verdadero “derecho de custodia”, una especie de poder jurídico sobre la persona del hijo menor. Conforme al buen sentido y al art. 68 CC, la custodia de los hijos menores constituye un deber, no un derecho. Y esta naturaleza de deber no muta porque se produzca un conflicto entre los cónyuges y un juez determine cómo se ha de cumplir el deber, ya no plenamente de modo conjunto por los cónyuges. Al aducir la STSJA que se ha negado el derecho a la tutela efectiva de un cónyuge, está refiriéndose a la tutela de un derecho inexistente y que, por lo demás, no es el objeto del procedimiento del art. 158 CC. En cuanto al “derecho de audiencia” de los cónyuges, es sabido que se trata también de un derecho de configuración legal, de modo que debiera expresarse cuál es la norma en que se establece tal derecho, norma que habría sido infringida.

Y, en segundo lugar, resulta asombroso que la STSJA condene por no haber oído al cónyuge A ni al Fiscal cuando en la pág. 11 de la sentencia se admite “sin mayores problemas” y “en abstracta consideración”, la aplicación del art. 158 CC inaudita parte (en realidad no es inaudita parte: porque es un procedimiento con un interesado, el hijo, al que se ha oído). Si en abstracto cabe decidir sin oir, cuando en concreto no se oye, no puede haber infracción legal. Por añadidura, es “hecho probado” que al Fiscal se le ha oído materialmente, por iniciativa del mismo Juez de Familia, por más que la audiencia no se haya formalizado como se suele hacer en otras clases de procesos. Pero ¿es que no saben en el TSJA lo que es y supone actuar con urgencia? ¿En qué mundo judicial viven? El de la parsimonia, en el mejor de los casos.

5ª) El Juez de Familia no prejuzga las posturas de los cónyuges ni las conoce extraprocesalmente, como afirma la STSJA. Y es rechazable que se reproche al Juez “partir de un posible prejuicio”. O había prejuicio o no lo había. Es vergonzoso condenar sobre la base de una “posibilidad”. Está claro según los “hechos probados” que el Juez conoce por el hijo las posturas de los dos cónyuges y que tiene a su disposición, además, un documento (cuya realidad y autenticidad no cuestiona la sentencia) en que consta la postura del cónyuge A. Respecto de ese documento -un email-, la STSJA no afirma ni insinúa siquiera que el Juez lo conozca irregularmente y cabe dar por sentado que lo aportan el abuelo y el menor comparecientes.

6ª) La STSJA contiene en los “hechos probados”, tres apartados (octavo, noveno y décimo) dedicados a la repercusión “mediática” del caso, a los se se suma lo que, en el mismo sentido, aparece en el “fundamento de Derecho” segundo, con citas literales de opiniones y noticias aparecidas en los “medios”. Sólo en el décimo “hecho probado” se encuentra afirmada una participación del Juez de Familia: explicaciones de su Auto a la agencia EFE. Uno se pregunta a cuento de qué vienen esas numerosas citas de “medios”, puesto que no cabe imaginar que el único hecho mediático protagonizado por el juez condenado sea constitutivo de prevaricación. Y, aparte de la larga excusatio non petita del fundamento jurídico segundo, la única respuesta a la pregunta sería eso, tan vago e impreciso, de “favorecer con su resolución la instrumentalización del proceso y la publicidad del ‘menor cofrade’”.

Quedamos sobrecogidos ante este fundamento de la condena, pues se diría que la injusticia de una resolución judicial puede acabar dependiendo de que la opinión pública se mueva, a instancias de un abogado o por la iniciativa de un profesional de la información (lo que sucede cada dos por tres, sin que se incoe proceso penal alguno) y de que el Juez acceda a explicar su resolución públicamente. No hace falta recordar el revuelo mediático suscitado ante numerosos asuntos judiciales, mucho de ellos penales y en fase de instrucción, con vulneración frecuente del secreto del sumario. No conocemos ninguna acusación penal formulada por el revuelo mediático (ya estarían bastantes jueces, algunos muy notorios, varias veces condenados por prevaricación si el revuelo mediático fuese un ingrediente del delito de prevaricación, que se convertiría así, por cierto, en un delito cualificado por el resultado).

7ª) A partir de ahora, si se consolidase esta deriva sobre prevaricación iniciada por la STSJA, dar la razón a una parte, podría considerarse “convertirse en instrumento…de un ardid procesal” de esa parte, pese a que en ningún momento se cuestione siquiera la conformidad a Derecho de la actuación de la parte (el “ardid”) ni se la tache de abuso de derecho. Por otra parte, en el fundamento jurídico octavo se declara no probado "un concierto previo, una actuación conjunta y deliberada para forzar la ley y urdir una estrategia procesal que permitiera 'sortear' la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer..." Se presume, eso sí, que "el acusado conocía del asunto por conversaciones previas con el Sr. M. [un abogado], lo que vendría corroborado por el paralelismo de sus declaraciones aparecidas en prensa el día 1 de abril con lo previamente atribuido a manifestaciones de dicho abogado el día anterior." En este punto, la STSJA se olvida de que en el "hecho probado" tercero, el Sr. M. aparece después de que el menor y su abuelo hayan comparecido ante el Juez de Familia.  Y el "paralelismo" de declaraciones puede perfectamente atribuirse a que el abogado defendía lo que el Juez había resuelto, como éste mismo se defiende después.

8ª) Hay, por último, reproches relativos al núcleo de la decisión del Juez de Familia, cuya competencia objetiva y funcional para resolver al amparo del art. 158 CC se reconoce en la STSJA, como la había reconocido antes la Audiencia Provincial de Sevilla. Lo que el menor define como “angustia” ante la perspectiva de no poder procesionar con su Hermandad del Silencio, angustia agravada por la incomprensión, es entendido por la STSJA como “un simple deseo…que no acarreaba peligro inminente”, afirmación ésta por completo incoherente, pues la cuestión no era el peligro, sino el perjuicio para el menor. Y parece ignorarse en la STSJA que la participación de los hijos en las procesiones de las Hermandades a que pertenecían había sido objeto de especial pronunciamiento -en favor de la voluntad de los hijos- en el Auto de medidas provisionales del Juez competente para el divorcio, lo que indica la importancia que a ese asunto le daban los hijos, los cónyuges y la autoridad judicial. No estamos, pues, ante el súbito deseo de un niño caprichoso. Para entender el perjuicio grave causado al chaval -por no acatar una previa decisión judicial clara- no hace falta ser forofo de la Semana Santa sevillana y ni siquiera católico: basta con no carecer de sensibilidad y de respeto hacia los sentimientos ajenos, aunque no coincidan con los propios.

Aquí es donde se pone de relieve que, aunque la sentencia condenatoria lo vista con los penosos ropajes analizados, carentes del mínimo rigor técnico-jurídico, a los que se añaden falsedades fácticas, lo que motiva la condena es, a fin de cuentas, el desacuerdo con que el Juez de Familia haya considerado que la angustia de un niño de 11 años era un perjuicio serio e importante para el pequeño, que tenía que ser evitado rápidamente. Aunque faltasen 48 horas para la procesión, la angustia del menor, claramente injusta, ya estaba ahí. El menor piensa, con fundamento, que no le van a dejar cumplir una ilusión máxima en su vida, que, sin embargo, pudo ver cumplida el año anterior y que, insisto, estaba expresamente prevista como respetable que en el Auto de medidas provisionales de divorcio (recuerden: “ambos progenitores respetarán el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a que pertenecen”). Pero, como ya he dicho, el TSJA ignora (con “ignorancia inexcusable”, a mi entender) para qué está el art. 158 CC e ignora el prevalente interés del hijo menor. Y lo que es tomarse en serio ese perjuicio y actuar sin dilación como el Derecho (el art. 158 CC) prevé que se actúe, en interés del menor, acaba declarándose constitutivo de temeridad, imprudencia y negligencia graves, configuradoras de resolución “manifiestamente injusta”.

“No me gusta cómo se ha entendido el ‘simple deseo’ del menor” y “me desagrada el revuelo que se formó en asunto tan sensible” acaban siendo los motivos de la condena por prevaricación. “Yo, Tribunal superior, sé mejor que tú, Juez del caso, la verdadera urgencia, aunque no fui yo quien escuchó al hijo”, a quien -insisto- expresa y directamente protege el art. 158 CC.

Si la STSJA no fuese un “punto negro”, como espero, sino el inicio de una línea jurisprudencial sobre prevaricación (lo que depende del Tribunal Supremo), la amenaza a la Justicia consistiría en hacer penalmente peligroso para todo juez aplicar no sólo el art. 158 CC, sino también atender cualquier solicitud de resolución urgente y resolver sin oir a la otra parte (inaudita altera parte), incluso cuando la ley expresamente lo prevea así (en medidas cautelares civiles, por ejemplo).

Asombra que esta sentencia disponga lo que dispone y lo fundamente como ha quedado expuesto, cuando, a la vez, en ella se puede leer que “la reciente doctrina jurisprudencial española ha optado por la teoría objetiva en diversas sentencias  sobre prevaricación judicial (4 de julio de 1996, 15 de octubre de 1999, 14 de junio de 1999, entre otras), indicándose que ‘el concepto de resolución arbitraria o injusta sólo se da cuando la aplicación  del derecho (…) no resulta de ningún método aceptable de interpretación del derecho o de la aplicación de principios implícitos o explícitos del ordenamiento jurídico” y cuando de nuevo se traen a colación “los calificativos de ‘flagrante y clamorosa’, ‘grosera’, ‘esperpéntica’, ‘clara y manifiestamente contraria a la Ley’, ‘que puede ser apreciada  por un lego’, etc.”

NASCITURUS, NO MORITURUS (II)

MÁS REFLEXIONES SOBRE LAS CONSECUENCIAS “LÓGICAS” DEL ACTUAL PLANTEAMIENTO DEL ABORTO

Continúo en este “post” las reflexiones o consideraciones generales sobre el actual planteamiento dominante del aborto, iniciadas en el "post" anterior. Olvidé decir, por cierto, que aunque la ocasión de estos textos sea la Ley Orgánica española 2/2010, no pretendo exponer con detalle ese producto legislativo.

Tercera. El aspecto, cuestión de vida o muerte. Por el momento, a la inmensa mayoría de los humanos no les produce la misma impresión un aborto voluntario a las 24 semanas y un día de gestación (cuando, como regla, el feto sería viable fuera del claustro materno) que la muerte intencionada de un bebé de día y medio. Esto último genera un rechazo muy superior. Y ocurre que es incluso distinta la consideración jurídica: aborto, punible o no e infanticidio (un delito más grave). Sin embargo, se trata de dos seres humanos individuales y no se puede afirmar que el bebé neonato tenga más posibilidades de supervivencia autónoma que el feto del ejemplo (cabría incluso, científicamente, afirmar lo contrario). Entiendo que esa diferente apreciación respecto de la muerte intencionada de dos individuos humanos sustancialmente iguales se debe a que el feto o embrión carece de una imagen humana externa e independiente. Así pienso que lo confirma la repetida experiencia de la impresión que causa observar al feto mediante ecografía, como es tan frecuente en la actualidad. La experiencia visual de la ecografía suele provocar una equiparación del feto con el bebé. Por decirlo con expresión muy común, la realidad del ser humano entra por los ojos mediante las ecografías.

Si, como veíamos en el “post” anterior (hecho quinto), el aborto voluntario es contrario a la naturaleza humana (porque el desarrollo del embrión o feto conduce naturalmente al nacimiento), se deberían pensar muy seriamente las consecuencias de abrir la puerta a la destrucción intencionada de vidas humanas sólo porque carecen de una determinada imagen externa independiente (como le sucede al embrión o al feto) y porque la mujer gestante lo considera conveniente para ella. Al abrir esa puerta, se permite y fomenta que el mayor, menor o nulo respeto a las vidas humanas individuales pueda acabar dependiendo, por un lado, de factores formales y secundarios o, dicho con lenguaje filosófico muy básico, de elementos accidentales del ser humano y, por otro, de la mayor, menor o nula repugnancia que produzca el método con el que se causa la muerte. No les resultará difícil a los lectores caer en la cuenta de que la apertura de esa puerta abre un camino que conduce a la relevancia decisiva del aspecto del ser humano y de la asepsia de su eliminación para justificar esa eliminación cuando a una o varias personas (o a una representación de una colectividad o de la sociedad) les parezca conveniente para ellas (o para la colectividad o sociedad).

[Inciso sobre método moderno de aplicación de la pena de muerte: La aplicación de la pena de muerte ha experimentado ya en EEUU una evolución exclusivamente basada en la impresión subjetiva de muchos ante la metodología para arrebatar la vida. Matar a quien, aunque culpable de atroces crímenes (en muchos países, por infracciones de menor gravedad), ha sido aprehendido y puede ser mantenido apartado de posibles víctimas ulteriores, es tan objetable y reprobable si se hace mediante ahorcamiento, como si se ejecuta mediante inyección letal, porque los sufrimientos de un ahorcado no son, salvo error del verdugo, mayores que los de quien recibe las famosas inyecciones letales (más bien es lo contrario). Lo decisivo es, por tanto, el aspecto más aséptico de la inyección para los espectadores, no el dolor, más o menos prolongado, para el ejecutado. Personalmente, me parece repugnante el verdadero motivo del cambio de método para aplicar la pena de muerte.]

Cuarta. El “derecho al aborto”, más absoluto que ningún otro derecho. Es de observar que la propaganda y la legislación que quieren implantar socialmente el “derecho al aborto” no se ocupan nunca de lo que suele tomarse en cuenta al tratar de cualquier derecho: sus límites, sus conflictos con otros derechos ante los que deba ceder o que, al menos, deban ser ponderados, etc. Llamativo es que se prescinda de tomar en consideración el “abuso del derecho”, principio jurídico general aplicable a los derechos individuales. Ahí está regulado en el art. 7.2 del Código Civil español: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Es evidente que se quiere muy determinadamente impedir el nacimiento de nuevas vidas humanas individuales cuando se prescinde, respecto del “derecho al aborto”, del interés social (nunca habría “ejercicio antisocial” de ese derecho, que se da, respecto de otros, cuando la finalidad de ejercitarlos es el mero capricho, la ausencia de causa o interés legítimos) o del daño para tercero. Tampoco importan la intención del autor ni las circunstancias. Que el planteamiento del "derecho al aborto" prescinda por completo del abuso del derecho es muy indicativo de la frivolidad (desde luego, frivolidad jurídica) con que se ha proclamado ese pretendido "derecho".

Quinta. Incoherencia antropológica: la difícil convivencia de un individualismo extremo y el mínimo altruismo que requiere la democracia genuina. “Derecho al aborto” y solidaridad. Si se implanta una antropología tan intensamente individualista como la del “derecho al aborto”, no tiene sentido, a la vez, predicar y exigir la solidaridad en muchos otros aspectos de la vida. No veo yo cómo encaja ese desapego egoísta con una mentalidad solidaria con los jubilados o con los parados, p. ej. Y no me refiero tanto a que un envejecimiento de la población haga económicamente insostenibles los subsidios (lo que ya es de enorme importancia y hace absolutamente inconsistente una política antinatalista). Me refiero a algo más básico: la imposible compatibilidad del egoísmo extremo que entraña el “derecho al aborto” con un mediano altruismo, sobre el que hoy se asienta el deber, todavía sentido, de atender a los pensionistas, con un porcentaje cada día mayor de personas de elevada edad, de ancianos.

Si se propaga y fomenta una mentalidad según la cual, p. ej., el aborto es perfectamente disculpable y legítimo en el caso de que se haya diagnosticado (con qué riesgos y con cuánta precisión, vamos a dejarlo de lado ahora, aunque sean puntos de gran importancia) “graves taras físicas o psíquicas” en el feto, puesto que la carga que comporta el nacimiento y la vida del “tarado” es inexigible a su futura madre y se supone (con craso error) que ante esa carga sólo cabe la destrucción del nasciturus mediante el aborto, es inevitable estar introduciendo en la sociedad una mentalidad propicia para la eliminación (aséptica, por supuesto; con métodos que no causen asco) de las personas gravosas para otras personas (familiares) e incluso para la sociedad misma. No afirmo con esto que el planteamiento abortista actual busque deliberadamente esa consecuencia. Lo que afirmo es que el individualismo egoísta propio de ese planteamiento conduce, por su lógica interna, y quiérase o no, a esa desvalorización de las vidas de muchos seres humanos. Y que esa desvalorización abre la puerta de la eliminación de esas vidas. Es un hecho social importante la eutanasia activa por falta de “calidad de vida”, de la que ahora no puedo ocuparme, pero sí señalar que su planteamiento básico es el mismo que el del aborto voluntario

Quinta. Los riesgos para la mujer. En un plano individual, el aborto voluntario no puede seriamente presentarse como desprovisto de riesgos para la mujer, cualquiera que sea el método que se siga. En numerosos estudios científicos están descritos esos riesgos, físicos y psíquicos (que están también descritos respecto de la ingesta de sustancias anticonceptivas). Con esta consideración no pretendo afirmar que los abortos siempre causen daños físicos o psíquicos o, dicho a la inversa, no pretendo negar que, en bastantes casos, los abortos no causen daños físicos y ni siquiera daños psíquicos apreciables. Pretendo solamente afirmar que la propaganda del aborto seguro y sin secuelas es sólo eso: propaganda y, como suele suceder con la propaganda, es simplificadora, parcial y engañosa. Es verdaderamente difícil sostener que el aborto voluntario no supone que la madre acepta matar a su hijo (es “su hijo” incluso si se le ha transferido un embrión logrado mediante fecundación in vitro con óvulos ajenos: la madre sólo gestante también puede ser considerada madre). Salvo que, por no sé qué imperativo ideológico, la maternidad y el embarazo se deban considerar ajenos a la naturaleza de la mujer y se sitúen, contra la realidad física, por extremo conductismo psicológico, en un ámbito artificialmente externo a la mujer embarazada, un ámbito que ésta llegue a considerar ajeno, es razonable que, de ordinario, impedir la maternidad poniendo fin al embarazo propio no sea un acto sin consecuencias psíquicas importantes y habitualmente negativas para la gestante.

Sexta. “La expansión abortista”: un claro ejemplo: el “aborto por nacimiento parcial”. Es verdaderamente notable que, pese a lo expuesto en la tercera consideración, el planteamiento actual del aborto como un “derecho” de la mujer tiende a alcanzar expansivamente el significado de algo que debe ser hecho si la mujer gestante no desea ser madre del niño que alberga en su interior. El planteamiento literariamente moderado del aborto nunca ha permanecido, históricamente, en términos fácticos moderados, con sometimiento del aborto a los límites de razonable apariencia establecidos en ciertos momentos iniciales del planteamiento. Siempre se ha producido lo que podríamos llamar expansión abortista, a la que no son ajenos factores de interés económico particular. De la moderación se camina en dirección al aborto que se debe producir aunque se hayan sobrepasado los límites legales, médicos y temporales inicialmente fijados. Se empieza limitando el aborto al criterio de la viabilidad del feto y del riesgo para la mujer, pero se acaba infringiendo la regla de la viabilidad y encontrando la forma de disminuir el riesgo. Es, si bien se mira, una consecuencia lógica de poner la voluntad de la mujer -quizá muy alterada por diversas presiones- por encima de todo. La expansión abortista está en la lógica del “derecho al aborto”, que no es ya despenalización en ciertos casos.

Manifestación clara de esa expansión extremosa del actual abortismo es el llamado “aborto por nacimiento parcial” (también llamado "dilation and extraction": dilatación y extracción: D&X), al que se recurre cuando el embarazo ha alcanzado y quizá sobrepasado el sexto mes, es decir, cuando, según estándares previos, el feto es viable y el aborto por métodos convencionales resulta muy peligroso para la gestante. Se prescinde de plazos y se inventa un modo de matar tan especial que en su misma denominación resulta contradictorio, porque, en rigor, nacimiento es lo contrario del aborto. Se desecha el aborto voluntario convencional y se inventa lo que se aproxima más al proceso natural, esto es, un nacimiento inducido que se interrumpe y queda incompleto, con muerte voluntaria, no ya del nasciturus, del que habría de nacer, sino del que está naciendo y, además, naciendo vivo.

Este método consiste en inducir un parto entre los seis y los nueve meses de embarazo y es descrito (tras la dilatación intencionada del canal de nacimiento) del siguiente modo:

“Se observa la posición de la criatura en el seno materno a través de una pantalla que muestra las imágenes de ultrasonido. El operador pincha a continuación el saco amniótico e introduce un ´forceps´, especie de pinza o tenaza, para atrapar los pies del pequeño. Después tira de las piernas hacia el canal de nacimiento. En cuanto éstas asoman, utiliza sus propias manos para tirar del resto del cuerpo, el tronco y los brazos hasta que sólo queda la cabeza dentro del cuello del útero de la madre. En esa postura, a escasos centímetros del nacimiento pleno, los bebes mueven ya brazos y piernas, reaccionan con sensibilidad y se disponen a comenzar la respiración. Pero en lugar de terminar de sacar la cabeza del bebé, el operador le perfora la nuca con una tijera curva y puntiaguda que retuerce y entreabre varias veces para agrandar el agujero. Momentos después retira la tijera e introduce a través del agujero un catéter y tubo de succión con el que extrae la masa cerebral de la criatura. El cráneo es todavía muy flexible y la cabeza disminuye de tamaño, lo cual permitirá sacarla con más facilidad. Finalmente el operador corta el cordón umbilical y se desprende del cadáver”

Perdonen la crudeza de la descripción, que ha sido publicada muchas veces sin desmentido alguno. No he querido ser truculento, sino hacer notar hasta dónde puede llegar la presión expansiva del actual planteamiento abortista. Llega a un apenas disimulado infanticidio, disfrazado con el eufemismo de “nacimiento parcial”, una genuina contradicción (contradictio in adiectis: entre el sustantivo y el adjetivo: o se nace totalmente o no se nace en absoluto). Porque es importante saber que no estamos hablando de un sanguinario método clandestino: este “aborto por nacimiento parcial” ha sido legal en los EEUU durante muchos años. Y la historia de la controversia en los EEUU no puede ser más interesante e ilustrativa.

En el año 2000, una ley de Nebraska prohibió el aborto por nacimiento parcial, pero fue declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo (Supreme Court), sobre la base de la famosa sentencia de 22 de enero de 1973 (Roe v. Wade). Antes, en diciembre de 1995 y en octubre de 1997, se aprobaron leyes también contrarias a ese aborto en el Congreso, pero fueron vetadas por el Presidente Clinton. El 5 de noviembre de 2003, una nueva ley contra este aborto fue firmada por el Presidente George W. Bush. Se cuestionó inmediatamente la constitucionalidad de esta ley, pero finalmente el Tribunal Supremo, en una sentencia de 18 de abril de 2007, entendió que el caso era diferente del resuelto el año 2000 y declaró constitucional la ley por 5 votos contra 4. El voto de los cuatro Magistrados discrepantes consideraba que la ley amenazaba la salud de la madre y colocaba a los médicos en una posición insostenible. La realidad era que en 1996 el American College of Obstetricians and Gynecologists (ACOG), había emitido un informe en el que un panel de expertos declaraba taxativamente que no habían encontrado circunstancias en las que el aborto por nacimiento parcial fuese la única opción para salvar la vida de la madre. ACOG era una entidad considerada pro-aborto. Una aún más clara posición médica en cuanto a no encontrar relación entre el partial birth abortion y la salvaguarda de la salud y la vida de la madre era sostenida por la American Medical Association (AMA): en 2003, reconoció que "no existe circunstancia alguna en la cual el aborto por nacimiento parcial sea necesario para salvar la vida o preservar la salud de una madre" y advirtió que el procedimiento supone serios riesgos para la mujer, como desgarro del útero, laceraciones y hemorragias.

Como este método abortivo fue sacado a la luz pública y provocó la comprensible reacción de repugnancia, se han aducido argumentos para eliminar o paliar tal reacción:1) se trata de un procedimiento abortivo raramente usado; 2) es necesario para salvar la vida de la mujer; 3) el feto (ya viable) estaría ya muerto por la anestesia suministrada a la madre. Se trata de tres falsedades, alguna de ellas estúpida (como la de ser raro: también son raras las muertes por accidentes aéreos y no dejan de ser muertes indeseables). Para ampliar, o si no se fían, vean el artículo de este enlace:

www.str.org/site/News2?page=NewsArticle&id=5081

El año 2008, el entonces precandidato presidencial Barack Obama afirmó que aceptaría el aborto por nacimiento parcial cuando se viese amenazada la vida de la madre gestante. Obama señaló que estaba de acuerdo con restringir los abortos tardíos, pero abogó por una cláusula que permitiese una excepción en caso de riesgo de muerte de la madre. Al parecer, Obama no sabía nada de todo lo anterior.

En días recientes se ha sabido que Elena Kagan, propuesta por Obama para ocupar vacante en la Supreme Court USA, elaboró en 1997, cuando era Asesora del Presidente Clinton, un memorándum pro aborto por nacimiento parcial en que se deformaba el criterio del ACOG. Asimismo, Kagan procuró que AMA suavizase su posición. En el momento en que escribo, la designación de Kagan está aún pendiente de confirmación por el Senado.

El aborto por nacimiento parcial es, en realidad y para quien no quiera engañarse, un neto infanticidio. Sólo que, en la línea de la primera consideración de este “post” (la tercera de la serie), esa realidad (provocamos que nazca el niño y lo matamos) se disimula todo lo posible. Ese disimulo, tan significativo, caracteriza también a los abortos convencionales. En estos tiempos de imágenes en vez de palabras, nunca se han utilizado fotografías o filmaciones de los procedimientos abortistas para promocionar el aborto. Menos aún el “nacimiento parcial”, verdadero culmen de la manipulación semántica. De hecho, muchos aún hablan de “partial birth” y la expresión “partial birth abortion” sólo ha sido la obligada consecuencia de los esfuerzos de quienes se han sentido agraviados por la monstruosidad del procedimiento.

Séptima y última consideración general. Ingeniería social y antinatalismo del actual planteamiento abortista. Seré breve aquí porque lo que sigue está implícito en lo anterior y después de todo eso, no me parecen necesarias, sino superfluas, mayores explicaciones. El actual planteamiento abortista conduce, desde la consideración de los embarazos no deseados, a la consideración de los embarazos como (frecuente u ordinariamente) indeseables. Si Vds. se fijan en la propaganda habitual a favor del aborto, advertirán sin dificultad que la consideración del aborto como objeto de un “derecho” de la mujer, las facilidades justificativas y materiales para el aborto y la pretendida ausencia de riesgos apuntan a la normalidad y habitualidad del aborto, de la "interrupción del embarazo", nunca a su excepcionalidad.

Con el actual planteamiento del aborto estamos, pues, objetivamente, ante una política de ingeniería social feminista y, a la vez, antinatalista. No utilizo estos términos (“feminista” y “antinatalista”) como elementos de descalificación, sino como instrumentos descriptivos tras un análisis de la realidad y de las argumentaciones del planteamiento abortista. Soy consciente de la infinidad de matices que caben en los términos “feminismo” y “feminista”. Muchos de esos matices implican grandes diferencias, incluso sustanciales. Utilizo ahora el calificativo “feminista” a los solos efectos de expresar que el actual planteamiento del aborto implica situar el interés, la conveniencia y la voluntad de la mujer como valores supremos, que ni ceden ni apenas se limitan ante ningún otro valor o interés que no sería irracional tener en cuenta. Pero he hablado de “ingeniería social”, porque esa es la expresión aceptada para expresar los planes o proyectos de cambio drástico de criterios básicos en una sociedad, no por la influencia en las mentes humanas de opiniones libres en un marco de serio respeto al pluralismo y de ordinario ejercicio de las llamadas “libertades ideológicas” (de opinión, de expresión, de creación de medios de comunicación, etc.), sino por la utilización de técnicas de persuasión especialmente agresivas, como todas las propagandísticas e incluso conductistas, con paralela descalificación masiva de cualquier criterio que simplemente cuestione el plan o proyecto de cambio.

Eso es lo que se observa en el planteamiento actual del aborto que fomentan el “Gobierno de España” y otros gobiernos autonómicos, además de numerosas entidades no gubernamentales (muchas de ellas generosamente subvencionadas): que, lejos de oponerse racionalmente -como lo haría yo, si fuese necesario- a una idea de la mujer destinada -noten que digo “destinada”- a ser solamente ama de casa, madre y compañera del cabeza de familia, atada a la pata de la cama, lejos de procurar la efectiva igualdad de oportunidades de las mujeres respecto de los hombres, lejos de rechazar un deplorable machismo con tantas vergonzosas manifestaciones, lo que procuran es imponer una idea y una realidad de la mujer contraria a su maternidad y a un papel decisivo en el cuidado de los hijos. El propósito y el resultado que busca esa ingeniería social no es tanto que las mujeres puedan trabajar fuera de su casa y sean remuneradas justamente y no les sea especialmente difícil alcanzar posiciones profesionales y sociales iguales a las que estuvieron, por diversos motivos, reservadas a los varones. De lo que se trata es de imponer socialmente una mujer prototípica ajena a la maternidad, que prescinda del matrimonio (el heterosexual) y de la consecuente familia (despectivamente llamada “tradicional”), que sea mujer cuando quiera y como quiera, puesto que la condición femenina es, axiomáticamente, una pura construcción cultural, sin relación alguna con la naturaleza: “la mujer no nace, se hace” (Simone de Beauvoir).

Perfectamente símbólico de esa ingeniería, al menos estrechamente emparentada con la “ideología de género”, es el aptdo. 2 del art. 3 de la Ley Aído: “Se reconoce el derecho a la maternidad libremente decidida.” Nótese que es un derecho que ni siquiera se reconoce solamente a las mujeres y que se enuncia en términos absolutos, con independencia de factores de fertilidad y de capacidad de gestación, que no son cosas iguales. Si el derecho subjetivo es el poder jurídico de exigir de alguien una cosa o un comportamiento activo u omisivo (y eso es un derecho subjetivo), ¿quién está llamado a satisfacer el derecho a la maternidad? ¿Cómo ha de ser satisfecho ese derecho? Pongan en marcha la imaginación y acabarán encontrando respuestas sorprendentes e incluso viendo una sociedad muy distinta de la actual, en la que se tendrían que fabricar niños para satisfacer a las mujeres no fértiles o que no quieren tener pareja o que se oponen a que alguno de sus óvulos entre en relación ordinaria o natural con espermatozoides de algún varón. Este precepto parece entrañar un cambio de la idea misma de maternidad.

En cuanto al antinatalismo del actual planteamiento abortista, se trata de algo evidente en el sentido filosófico básico, es decir, de aquello que no precisa demostración: el planteamiento abortista no sólo conduce a la reducción de nacimientos, sino que, como he dicho, incluso desea (o, al menos, ésa es la impresión que transmite) esa reducción. Para quienes pensamos que el hambre y la miseria de tantos seres humanos no está causada por su número y que la capacidad innovadora y creadora de los hombres es capaz, como prácticamente demuestra la historia, de superar la escasez de recursos (una escasez en gran medida aparente, pues continuamente se inventan recursos nuevos); para los que consideramos como un mal social de muy graves consecuencias el envejecimiento relativo de la población en muchos países (con España a la cabeza), el antinatalismo del planteamiento abortista actual ya sería motivo suficiente para clamar contra el aborto. Sólo por eso ya tendríamos derecho a que se nos respetase cuando propusiésemos pensar seriamente en alternativas al aborto ante problemas muy graves o menos graves de las mujeres o ante meras consideraciones de conveniencia que bastan para que se les facilite máximamente el aborto.

INNOVACIÓN EDUCATIVA EN LA UNIVERSIDAD DE SEVILLA

CONTRA LA APOTEOSIS DE LA ESTULTICIA “EDUCATIVA”… Y JURÍDICA (I)

"Mit der Dummheit kämpfen Götter selbst vergebens."

(Con la estupidez, hasta los dioses luchan inútilmente)

Friedrich Schiller, Die Jungfrau von Orléans.

"Perversi difficile corriguntur. Et stultorum infinitus est numerus."
(Difícilmente se corrigen los perversos. Y el número de los tontos es infinito)

Ecclesiastés, 1, 15.

Literalmente y sin exageración: no se habla de otra cosa en España. No se habla más que del pretendido “derecho a copiar”, establecido por un Reglamento de la Universidad de Sevilla en obsequio del “derecho a examinarse”. Según ese Reglamento, el profesor que encuentre a un estudiante “copiando” en un examen no puede expulsarlo del aula y suspenderlo. Tiene que anotar la “incidencia”, permitir que el alumno termine el examen y dar cuenta a una comisión paritaria (que, aunque pueda parecerlo, no viene de "parida", sino de paridad), compuesta por tres profesores y tres alumnos, que, eso sí, en el plazo máximo de un mes, desde que les lleguen los papeles, resolverán si ha habido “copie” o no (con qué consecuencias en caso afirmativo, no está claro). (Diré, de paso, que ya no se suele encontrar a “examinandos” ayudándose de una “chuleta” clásica, sino descargándose y leyendo un archivo de su smartphone, de su palm o escuchando con un diminuto “pinganillo” lo que le dicen otros, con lo que no están propiamente “copiando”. La verdad es que hoy, cuando vemos una “chuleta” hecha por el usuario y está bien hecha, nos dan ganas de darle dos o tres “créditos” a crédito).

El fundamento de la disposición hispalense sería, nos vienen a decir, el Estado de Derecho. Porque pretenden que, en esa clase de Estado, como es formalmente España, los alumnos tienen un “derecho a examinarse”, que ha de ser tutelado a todo trance. Enseguida me ocuparé de esta estupefaciente construcción jurídica, ante la que se revuelven en sus tumbas todos los juristas hispalenses. Por de pronto, consideren el siguiente ejemplo. A alguien se le ocurre, en Madrid, ponerse en marcha hacia Sevilla, a la Feria de Abril, después de una cena y velada con copiosa bebida. A treinta kilómetros de Madrid, en un control de alcoholemia de la Guardia Civil, el viajero “sopla” y la máquina registra un “espirado” superior a 1,30 miligramos de alcohol por litro, que es el doble de lo que hace delictivo el simple hecho de conducir. Pues bien, una ley de tráfico y un Código Penal inspirados en los criterios hispalenses dispondrían que los agentes de la Benemérita, comprobada la tasa de alcohol, permitiesen al viajero (presunto beodo) continuar viaje, con traslado posterior del papeleo de la “incidencia” a una comisión paritaria, compuesta por tres Guardias Civiles de la Agrupación de Tráfico y tres conductores, que, en el plazo de un mes, decidirían si hubo o no infracción.

Otro ejemplo parecido, pero sin alcohol: el conductor que se va a la Feria de Sevilla tiene que abrir el maletero en un control rutinario de la Benemérita y ésta se encuentra tres pistolas, dos granadas de mano y un “kalashnikov”. Por supuesto, el conductor no puede exhibir licencia ni guía. Los agentes se incautan de las armas, pero dejan seguir viaje al conductor, trasladando después el papeleo a una comisión de tres Guardias Civiles y tres Ciudadanos sin licencia de armas, que ya decidirán, eso sí, en el plazo máximo de un mes.

El fundamento de estas normas inspiradas en la de la Universitas Hispalensis sería permitir al conductor ejercitar su libertad ambulatoria, que decimos en el foro jurídico.

¿Cómo verían Vds. las normas que he imaginado? ¿Acaso las verían bien? Piénsenlo de nuevo, con el añadido de estas hipótesis: primera, el presunto beodo, una hora después, choca con otro vehículo que circulaba por su carril y deja tetrapléjica a una persona; segunda, el conductor, llegado a Sevilla, consigue otra pistola y asesina a un ser querido. ¿A que ya no lo verían bien?

Que no diga nadie que “no es lo mismo”. Es verdad que copiar, conducir hiper-ebrio y portar armas sin licencia, etc., no son conductas ilegales de igual gravedad, pero sí son igualmente ilícitas. Y lo que importa es que el ejercicio de un derecho se limita o se neutraliza, infinidad de veces, por la ilicitud y la ilegalidad en el uso de ese derecho. Es de cajón. Lo entiende cualquiera, menos, al parecer, los responsables del desarrollo reglamentario de la Universidad de Sevilla, a los que, aunque no les conozca, me permito aconsejarles que, como ahora se suele decir, “se lo hagan mirar” (me refiero al furor legisferantis que padecen) y reposen, sin ningún escrúpulo, durante una buena temporada.

El que copia (en sentido amplio) no sólo infringe el mandamiento “no copiarás” (que si no está escrito, urgiría escribirlo), sino que lesiona el derecho a la igualdad, un derecho que, a diferencia del “derecho a hacer un examen”, es un derecho fundamental, previsto en el art. 14 de la Constitución. Y la libertad ambulatoria, libertad que permite viajar a la Feria de Abril de Sevilla cuando se quiera (incluso, si alguien se empeña, en el mes de enero), es un bien jurídico asimismo de más categoría que el “derecho al examen”, porque también es un derecho fundamental, el del art. 19 de la Constitución: el “derecho a… circular libremente por el territorio nacional”.

La matrícula en la Hispalensis y la consiguiente condición de alumno pueden, sí, dar derecho a ser examinados o, como ahora se dice, “evaluados” en la Hispalensis. Y lo mismo se puede decir de las restantes Universidades, aunque habría que ver a cuántos exámenes (con qué requisitos y en qué circunstancias) da derecho ser alumno, porque que haya o no parciales y que sean o no liberatorios era y es, hasta ahora, decisión del Departamento correspondiente o del profesor, de ordinario en consenso con los alumnos. Pero, en todo caso, si hablamos de las clásicas “convocatorias ordinaria y extraordinaria”, el derecho a examinarse o a ser examinado no puede ser concebido, como no lo es casi ningún derecho, tan absolutamente, tan incondicionadamente, que haya de ser respetado incluso cuando se ejerce para engañar a la sociedad entera. Mi libertad de dar paseos seguramente deja de ser tutelable si me voy dedicando a apuñalar a los viandantes que se me van aproximando y que, sin quererlo, por distancia y velocidad, me permiten la puñalada. Y hay algo jurídicamente relevante (está en el Código Civil, más jurisprudencia de los tribunales y libros) que se llama “abuso del derecho”.

La ocurrencia de la Hispalensis -esperemos que pronto rectificada, porque, de lo contrario, sus siglos de historia se irán a borbotones por el sumidero- me parece un perfecto símbolo (o icono, que dicen ahora) del imperio de la estulticia que venimos padeciendo en España (no solo aquí, aunque vayamos a la cabeza en ese imperialismo y sea donde más nos afecta). Es un imperio con incontenidos afanes y realidades de conquista diaria. Es el expansionismo de la estulticia: cada día llega a más ámbitos. Es la profundización en la estulticia o, como ahora se dice, la estulticia en profundidad: la estulticia o mentecatez es cada día más intensa, más alejada de la realidad, del buen sentido, de la lógica y de las normas jurídicas. Alcanza cotas en que no hay excusa, pretexto o paliativo que valgan. Es una estulticia agresiva y contundente; se procura asentar en todo territorio en el que penetra; se supera sin cesar en la sinrazón; se blinda frente a razonamientos y datos. El poder y la estulticia, perfectamente puros, uno y otra, y perfectamente compenetrados. Algo temible y devastador.

Con todo, este símbolo que es la ocurrencia de la Universidad de Sevilla tiene una ventaja importante: nadie en sus cabales, sin distinción de raza, sexo, religión, ideología, cultura, posición económica, etc., ha dejado de entenderlo como una idiotez absoluta. Y nadie ha dejado de pensar o exclamar en voz alta: “¿hasta dónde vamos a llegar?”

Me he encontrado profesionales de prestigio, no juristas, que, pese a su estupor y al negativo dictamen que había emitido imperiosamente su buen sentido, han considerado prudente preguntarme como jurista, no fuera a ser que la idea de la Hispalensis, de apariencia rotundamente estulta, se apoyase en algún fundamento jurídico. Ya ven que no tiene ninguno.

Pero la cosa, como va de poder y de tontería, no se ha quedado en la ocurrencia hispalense. El Ministro de Educación, Catedrático de Universidad y, para más señas, metafísico oficial, ha reaccionado también ocurrentemente. No ha reaccionado con el sentido común del portero de mi casa, del camarero de mi más cercano bar o del último taxista que me ha dado servicio. No, no ha reaccionado así. Ha reaccionado con el ingenio que caracteriza a los que aceptan carteras ministeriales del inaprehensible y ya plenamente inefable Rodríguez Zapatero. Lo que ha dicho este Ministro es que él apuesta.

Si Vds. se fijan, si hacen memoria, verán que aquí todos los dirigentes se han puesto de acuerdo en apostar: apuestan, por supuesto, por el diálogo, apuestan por la convivencia, apuestan por la creación de empleo, por la recuperación económica, por la competitividad, por la investigación avanzada y por la excelencia; apuestan por la modernidad, por la renovación y por el “sursum corda”. Esta moda de la apuesta tiene tela, porque, hasta hace poco, el que dirigía algo tenía que proponerse lograr resultados en ese “algo”. En cambio, ponerse a apostar a “algo” es situarse y situar el “algo”, lo que sea (la creación de empleo, la recuperación económica, la investigación avanzada, la mejora de la educación), a merced de la suerte, del azar. Pero para ese viaje del azar no necesitamos dirigentes de ninguna clase. Yo apuesto por que se vayan a casa los dirigentes apostadores y nos dejen en paz con los problemas que no resuelven, sino que ellos mismos agravan con sus intervenciones de apostadores.

Pero, volviendo al asunto, ¿a qué apuesta el Ministro Gabilondo? Pues apuesta -leo- por trabajar hacia "formas de examen que no dependan tanto de asuntos memorísticos, de copiar o no copiar". Y añade: “espero que busquemos fórmulas de aprendizaje lo suficientemente innovadoras, próximas, de evaluación continua y que no lleven a la necesidad de hacer un examen convencional."

Dejando a un lado las “formulas de aprendizaje lo suficientemente innovadoras” (¿qué tal el estudio personal, por ejemplo?) y “próximas, de evaluación continua”, que son elementos del discurso ministerial muy del inaprehensible estilo presidencial, se vislumbra, como lo han hecho los periodistas en sus titulares, que el Ministro apuesta por exámenes en los que no se copie porque no tenga sentido hacerlo. Pero eso significa una de dos: o exámenes orales o exámenes en que el “examinando” tenga que crear. Si hay evaluación continua, da lo mismo: continuamente los “evaluandos” tendrán que hablar o crear. Seguramente las dos fórmulas merecerán el aplauso ministerial y, en especial, los que llamaré “exámenes creativos”, puesto que los exámenes orales son antiquísimos y, por tanto, quizá no sean “suficientemente innovadores”. Pero si los “exámenes creativos” no son orales, el Ministro no nos resuelve nada, porque, como ya he dicho, el problema más grave, hoy en día, no es el de copiar, sino el de que el “examinando” reciba de otro u otros lo mismo datos que reflexiones: para eso está toda la tecnología de comunicaciones, miniaturización incluida. La cuestión candente en la realidad es y seguirá siendo quién protagoniza de verdad el “examen creativo”. Por lo demás, con la experiencia de más de cuarenta años de docencia (empecé en 1968), permitiendo siempre, en todos los exámenes (orales o escritos), el manejo de textos legales, garantizo que el índice de “fracaso escolar” se dispararía si no hiciéramos otros exámenes que los “exámenes creativos”, comprobando lo que hay que comprobar mediante casos prácticos, dictámenes, etc. Además, el tiempo disponible sería ocupado por exámenes sin fin.

El Ministro Gabilondo, por lo que le leo y le veo en fotografías (no suelo ver la parte de política nacional de los informativos de TV, en ninguna cadena) presenta en su haber, sobre todo, una apariencia de buena persona que, a buen seguro, está respaldada por la realidad. Eso, para ser Ministro de este “Gobierno de España” le basta y le sobra. Pero, para ser un Ministro de Educación de España, es poca cosa. Como ex-Rector, seguro que está impuesto en Macrouniversidad. Pero tendría que saber bastante más de Microuniversidad: de lo que es enseñar y aprender e incluso evaluar, continua o periódicamente. La ocurrencia de exámenes en que “copiar o no copiar” sea irrelevante demuestra que el Ministro no sabe de eso, es decir, que está lejísimos de nuestra cotidiana realidad. El Ministro habla con un buenismo buenísimo, pero está, el pobre hombre (lo digo por ser Ministro de este “Gobierno de España”), levitando demasiado y, a buen seguro, no por arrebatos metafísicos, sino por la influencia del Maestro Buenista que le preside.

Ésta es una primera entrega, porque el asunto da para más. He dejado en el aire, por ejemplo, el interrogante que los españoles sensatos formulan cada dos por tres:"¿hasta dónde vamos a llegar?" Pero, por favor, lean lo que, con fecha 18 de enero de 2010, aparece en el “Blog del Profesor Anecado”, al que desde esta página tienen enlace directo. Es muy recomendable, porque apunta certeramente a la cuestión de la prueba y de la autoridad del profesor. Por ahí van los tiros, desde luego. Y no cabe duda de que la ocurrencia hispalense empieza a oler a lo que aquí, con inmenso cariño a la espléndida ciudad italiana, llamamos "Bolonia".