MI NIÑO PEINADITO

Tengo delante de mí la pantalla del ordenador, claro, pero un poco más arriba tengo una pequeña preciosidad. Véanla, aunque la foto no sea muy buena:

 

Este pequeño tesoro vino del Perú un buen día y otro día, aún mejor, llegó a mis manos por la generosidad de un par de amigos.

Ahora, en la próxima madrugada, llega, aún más que cualquier día, el nacimiento de este Niño, mi Niño peinadito. Es Navidad y la celebramos con lo que necesitamos tener y necesitamos dar a todos: alegría y calor. Que no nos venza la tristeza ni nos domine la frialdad, la insensibilidad, la indiferencia, el egoísmo, la vanidad, la ambición, la codicia. Que no nos venza lo que puede destruir a las personas y está destruyendo nuestra sociedad.

Para muchos, es el Niño, Dios y hombre verdadero, mi Niño peinadito, la fuente de toda energía interior. Sin él estaríamos perdidos. Sin él ni siquiera creeríamos en él.

Por la historia, que no se puede alterar, lo que celebramos en estos días es el nacimiento del Niño, la Navidad. Con más o menos fe, o sin ella, es un hecho que el nacimiento de este niño peinadito a raya, más documentado que el de Alejandro Magno, cambió la humanidad: con grandísimas luces, aunque que nos hemos encargado de arrojar no pocas sombras a la vida de los hombres durante más de dos milenios.

Los creyentes no somos mejores que nadie. Como decía un gran hombre y un gran santo, estamos hechos del mismo barro de botijo que todos. Lo que tenemos son más deberes, más responsabilidad. No tenemos, de ordinario, ningún deber de juzgar y sí, en cambio, el deber de comprender (tarea de la cabeza, sobre todo) y de amar: el más lindo querer, que dice la jota navarra, el querer sin la esperanza de nada a cambio. Las fuerzas para intentar afrontar ese deber, esa responsabilidad, nunca las tendremos sin el Niño. Y sin su Madre.

A todos los lectores de este blog, piensen lo que piensen y crean o no, mi más intenso deseo de paz y felicidad en esta Navidad y en el nuevo año que se acerca. Lo escribo con el corazón enternecido al contemplar mi pequeño tesoro.

Y va mi recuerdo más afectuoso y compasivo —sí, compasivo de verdad— para quienes, en esta concreta Navidad, parecen no comprender que el valor de toda vida humana, también la de quienes aún se encuentran en el seno de su madre sin ser parte de ella, es un punto de partida necesario para edificar la convivencia sobre la base de la dignidad del hombre. No es una cuestión de fe. Es un asunto, con la más sólida base científica, de conocimiento y de sensibilidad, al alcance de todo hombre y de toda mujer. Si no valoramos como es debido la dignidad de cualquier vida humana, el edificio de nuestra vida en sociedad no se sostiene. No hablo de proyectos de ley ni de Constituciones ni de derechas o izquierdas: hablo de lo esencial y básico. Hoy, deseemos y procuremos con todas nuestras fuerzas que nazcan todos los que han de nacer, los que, siempre en la historia y ahora también, han sido llamados los nascituri. Nadie tiene un genuino derecho a declarar moriturus a uno solo de ellos.

¡Feliz Navidad a todos!

NASCITURUS, NO MORITURUS (y III): LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DE LA “LEY AÍDO”

Y LA PRETENDIDA REDUCCIÓN, CON ESA LEY, DEL NÚMERO DE "EMBARAZOS NO DESEADOS" Y DE ABORTOS.

Es lógico que sea al final cuando nos ocupemos de la discutida constitucionalidad de la Ley Orgánica 2/2010, más conocida como Ley Aído o nueva Ley del Aborto. Los datos y consideraciones de los dos anteriores “post” no pierden (ni ganan) valor a causa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad, porque ésta depende de lo que diga la Constitución en vigor en cada país y de cómo sea interpretado lo que dice, mientras que los datos expuestos derivan de la investigación científica (biológica y genética) y del análisis intelectual del aborto voluntario.

En España lo que la Constitución dice, en el arranque de su art. 15 es esto: “Todos tienen derecho a la vida”. En las Cortes constituyentes ya fue grande el debate sobre la redacción de esa primera frase del art. 15 CE. En razón de permitir o prohibir el aborto se discutió hablar de “persona” o de “todos”. Finalmente se prefirió “todos” (“persona”, con el Código Civil en la mano, sólo son los nacidos, como ya vimos). Precisamente en esa discusión pronunció Peces-Barba Martínez una frase famosa, que aquí se recordó no hace mucho: “Desengáñense sus señorías, todos saben que el problema del Derecho es el problema de la fuerza que está detrás del poder político y de la interpretación. Y si hay un Tribunal Constitucional y una mayoría pro abortista, ‘todos’ permitirá una ley del aborto; y si hay un Tribunal Constitucional y una mayoría antiabortista, ‘la persona’ impide una ley de aborto”. Un monumento al uso alternativo del Derecho.

Llegó en 1983 una Ley Orgánica de Reforma del art. 417 bis del Código Penal, por la que, en los tres supuestos que transcribí en el primero de esta serie de “post”, se despenalizaba el aborto. Esa ley fue recurrida ante el TC y éste acabó dictando la STC 53/1985, de 11 de abril, que, aunque en sí misma estimaba el recurso, admitía la constitucionalidad del aborto en esos tres supuestos si se incluían en la ley pequeñas correcciones. En todo caso, es en esa sentencia donde se contiene la doctrina del TC español sobre la vida del nasciturus y el aborto.

Recuérdese que el planteamiento del aborto en aquellos años venía a admitir que era una desgracia, un mal grave, pero que no siempre debía ser penalmente castigado. De hecho, el aborto, tras la Ley de 1985 que se dictó para acomodarse a la STC 53/1985, seguía siendo considerado delito, con las excepciones de los tres supuestos del art. 417 bis del Código Penal. Y así se mantuvo el tratamiento legal del asunto en el mal llamado “Código Penal de la Democracia” (CP), de 1995.

La realidad del aborto en España consistía en la burla y consiguiente inaplicación de las normas legales despenalizadoras, con una red de establecimientos privados en que se fue practicando un número creciente de abortos casi siempre (más del 90 % de los casos) con la cobertura del supuesto de la salud psíquica de la madre, a base de certificados expedidos mecánicamente por facultativos al servicio de esos establecimientos. Estábamos, en realidad, ante un aborto a petición. Los abortos se realizaron, prácticamente todos, bajo la cobertura de la “salud psíquica de la madre”, con informes de médicos a sueldo de las “clínicas” instaladas para los denominados “abortos de bajo riesgo”, informes que desatendían el riesgo del aborto para esa misma salud psíquica y, por supuesto, la exigencia legal de “grave peligro”.

Pero se descubrieron varios casos de fraude y de incumplimiento masivo de la ley y de disposiciones sobre condiciones sanitarias, ligados a negocios sumamente lucrativos. Y los procesos penales consiguientemente incoados, con fuerte amenaza hacia varios “empresarios”, pusieron sobre el tapete político el tema, como lo describí en el “post” “La nueva ley española del aborto: algunas cosas claras”, de 27 de diciembre de 2009 (si quieren leerlo utilicen la etiqueta aborto). Entonces se produjo la transición al nuevo planteamiento, en que la voluntad de la mujer prevalece por sí misma, hasta el muy discutido punto de los abortos a petición de menores (de 16 y 17 años) sin consentimiento de sus padres.

Es verdad que, para cubrirse ante la doctrina del TC, se mantiene el aborto como delito con una nueva redacción del art. 145 CP, pero la “filosofía” de la “Ley Aído” es claramente e inequívocamente expresada en su art. 12: “Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los 'derechos fundamentales de la mujer' que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación.” La trampa y la incoherencia son claras. Porque si la “prestación” (sanitaria, pretende la ley) del aborto estuviese seriamente fundada nada menos que en “derechos fundamentales de la mujer” y, en concreto, en el “derecho al libre desarrollo de la personalidad” (que no es un derecho fundamental: la “ley Aído” miente) o en el derecho a su “integridad física y moral” o a su “intimidad”, así como en la “libertad ideológica”, sería absolutamente incongruente que se mantuviese la penalización.

Pues bien: con ocasión de la entrada en vigor de la L.O 2/2010, la ministra de Igualdad, Bibiana Aído declaró que el Gobierno estaba plenamente convencido de la constitucionalidad de la Ley del Aborto, ya que "es una ley totalmente garantista que respeta plenamente los límites que se impusieron en su día por el Tribunal Constitucional".

Aído afirmó también que uno de los objetivos de la ley es reducir el número de embarazos no deseados y el número de abortos que no ha parado de crecer en las últimas décadas en España, y que espera que se puedan reducir de "una manera significativa", aunque "no se puede hablar de cifras".

Veamos con cuánto fundamento Dña. Bibiana Aído formulaba su contundente aserto del pleno respeto a los límites impuestos (ése fue el verbo utilizado por ella) al aborto por el TC. Ya saben que el TC dio vía libre al aborto en tres supuestos excepcionales. Pensé, como he dicho antes, que el TC aceptaba, tras unos fundamentos serios, tres supuestos de trampa. Veamos, con todo, lo que el TC decía del embrión o feto:

En el Fundamento Jurídico 5 de la STC 53/1985 se lee lo siguiente:

“Desde el punto de vista de la cuestión planteada basta con precisar:"

“a) Que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital.”

“b) Que la gestación ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta.”

“c) Que dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana.”

“De las consideraciones anteriores se deduce que si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional.”

“Esta conclusión resulta también de los debates parlamentarios en torno a la elaboración del mencionado artículo del texto constitucional, cuya cercanía en el tiempo justifica su utilización como elemento interpretativo. En el Pleno del Congreso fue defendida una enmienda -aprobada por mayoría- que proponía utilizar el término «todos» en sustitución de la expresión «todas las personas» -introducida en el seno de la Comisión para modificar la primitiva redacción del precepto en el Anteproyecto por estimar que era «técnicamente más correcta»- con la finalidad de incluir al nasciturus y de evitar, por otra parte, que con la palabra «persona» se entendiera incorporado el concepto de la misma elaborado en otras disciplinas jurídicas específicas, como la civil y la penal, que, de otra forma, podría entenderse asumido por la Constitución. La ambigüedad del término «todos» en la expresión «todos tienen derecho a la vida» no fue despejada, sin embargo, durante los debates por lo que se refiere a la extensión de la titularidad del derecho, pero en cualquier caso, como señaló el defensor de la enmienda, constituía una fórmula abierta que se estimaba suficiente para basar en ella la defensa del nasciturus. El precepto fue aprobado posteriormente en el Senado por 162 votos a favor, ninguno en contra y dos abstenciones. En definitiva, el sentido objetivo del debate parlamentario corrobora que el nasciturus está protegido por el art. 15 de la Constitución aun cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental.”

Hasta aquí, tres puntos verdaderamente fundamentales:

1º) El embrión o feto es un ser vivo distinto de la madre.

2º) El embrión o feto es un momento de desarrollo de la vida humana antes del nacimiento.

3º) El nasciturus encarna un valor fundamental - la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución y está protegido por ese precepto, aunque no sea sujeto del derecho fundamental a la vida.

En el Fundamento Jurídico 7 de la STC 53/1985 cabe leer lo siguiente:

“En definitiva, los argumentos aducidos por los recurrentes no pueden estimarse para fundamentar la tesis de que al nasciturus le corresponda también la titularidad del derecho a la vida, pero, en todo caso, y ello es lo decisivo para la cuestión objeto del presente recurso, debemos afirmar que la vida del nasciturus, de acuerdo con lo argumentado en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia, es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de nuestra norma fundamental.”

“Partiendo de las consideraciones efectuadas en el fundamento jurídico 4, esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales.”

Del texto que se acaba de transcribir se sigue, sin manipulación ni duda alguna, que el Estado, para la debida protección constitucional del nasciturus, tiene, “con carácter general”, es decir, como regla, dos deberes: a) abstenerse de interrumpir u obstaculizar “el proceso natural de gestación”; b) establecer un sistema legal de defensa de la vida, que incluye, como garantía las normas penales.

Me apresuro a decir que, tras los párrafos transcritos, el TC prosigue en los siguientes términos:

“Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones, como veremos posteriormente.”

A partir de este pasaje, el TC justifica la desprotección penal (a mi entender, erróneamente, pero no es de eso de lo que quiero tratar) en tres determinados supuestos, como ya sabemos. En todo caso, no es concorde con el básico planteamiento del TC que la "ley Aído" permita absolutamente el aborto y pretenda convertirlo en objeto de un “derecho” dentro de las primeras 14 semanas de gestación, aunque no concurra ninguna circunstancia especial de ninguna clase. Durante ese tiempo, no es necesario que la debida protección constitucional del nasciturus haya de ponerse en relación con algunos otros bienes y derechos constitucionalmente reconocidos. En esas primeras 14 semanas, no sólo se deja sin protección jurídica (ésa derivada, según el TC, del art. 15 CE) al nasciturus, sino que, al establecer la interrupción del embarazo como una prestación sanitaria a la que se tiene derecho, se contradice el deber del Estado de no obstaculizar el proceso natural de gestación. Todas las facilidades para esa “prestación” son contrarias o incoherentes con ese deber del Estado de “abstenerse de interrumpir o de obstaculizar” ese proceso natural.

Por lo dicho, pienso que tiene fundamento la repetida afirmación de que, dadas las bases generales sentadas por el TC en los párrafos transcritos, una ley de plazos resultaría inconstitucional. Ciertamente, el TC puede cambiar de criterio, pero el que ha expresado hasta ahora no permite el simple aborto por petición voluntaria dentro de las primeras catorce semanas. Dentro de esas semanas, la vida del nasciturus, conforme a la actual doctrina del TC, quedaría sin la protección que el TC considera que debe tener siempre en virtud del art. 15 CE.

Para terminar, otro detalle del desparpajo o desvergüenza del “Gobierno de España”, en especial del experto constitucionalista y Ministro de Justicia, Sr. Caamaño, que hace tiempo se apresuró a negar tajantemente la objeción de conciencia respecto de la interrupción del embarazo conforme a la “ley Aído”. Vean lo que dice el TC, no en tal o cual sentencia, sino en la 53/1985, de 11 de abril (Fundamento Jurídico 14):

“No obstante, cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.”

Unas palabras, finalmente, sobre la esperanza de Aído de que la L.O. 2/2010 reduzca el número de embarazos no deseados y el de abortos, que, reconoce, no han parado de crecer. Aunque no sea el asunto central, me parece oportuno, en primer lugar y de pasada, hacer notar dos hechos: el primero, es la grandísima relatividad de la noción de “embarazo no deseado”. Más de una vez he leído y más de dos veces me han dicho en directo que es muy frecuente aborrecer del embarazo en varias ocasiones mientras se está en ese estado. En esas ocasiones, el embarazo, quizás inicialmente recibido con enorme alegría, pasaría a ser “no deseado”, para, con frecuencia, volver a ser “deseado”. Y al revés, conozco a más de una mujer que tenía pensado no quedar embarazada (es decir, estaba en el deseo de no embarazo o en el no deseo de embarazo) y al llevarse la gran sorpresa, tardó apenas minutos o pocas horas en aceptar el embarazo y desear al hijo. Dice la Ministra Aído que en materia de embarazos no deseados y abortos no se puede hablar de cifras. Lo entiendo respecto de los embarazos no deseados (¿cómo se contarían?), salvo que se identifiquen con los abortos voluntarios, respecto de los que sí caben cifras, descontados los abortos totalmente clandestinos.

En todo caso, cualquiera que sea la idea contabilizadora de la Sra. Aído, lo que no puedo entender es cómo las facilidades para abortar pueden conducir a un menor número de abortos. En todo caso sería al revés, digo yo, porque la lógica conduce directa y claramente a la conclusión contraria a la ministerial. O bien -y aquí quería ir a parar- ocurre que la Sra. Aído no espera disminución de esos embarazos por la mayor facilidad de abortar, sino por otros motivos, apuntados en el resto de la L.O. 2/2010, en esa parte que no trata directamente de la interrupción del embarazo. Debe haber puesto su esperanza en la política de salud sexual y reproductiva, es decir, en la ingeniería social a que me referí en el “post” segundo de esta pequeña serie. Pero es que esa batería de actuaciones lleva en marcha desde muchos años antes de la entrada en vigor de la L.O 2/2010. Llevamos muchos años de política anticonceptiva (con medios anticonceptivos cada vez más numerosos, accesibles y promocionados) y los embarazos no deseados y los abortos, que son contabilizables, no han parado de crecer, como reconoce la Sra. Aído. Sólo una especie de inquebrantable fe religiosa del abortismo explica que se niegue lo que está tan fundado en la experiencia que casi penetra en el terreno de lo evidente. Si mirasen las cosas con serenidad, sin fanatismo, aceptarían considerar, al menos como hipótesis, lo que se ha señalado por otros bastantes veces: que esa política de “salud sexual y reproductiva” produce resultados exactamente inversos a los que dicen esperar. Ha conducido, de hecho, a que no dejase de crecer el número de embarazos pertinazmente no deseados y, por tanto, de abortos. Pero eso es lo que quieren, por un fanatismo antinatalista, que desprecia la vida humana de forma inexplicable, profundamente misteriosa.

NO ES DELITO SALVAR LA VIDA A HAIDAR

(DOS AMIGOS QUE DISCREPAN)

Imagino a los lectores de este blog cansados del "caso Haidar". Yo también lo estoy, aunque aquí no estemos siguiendo las peripecias políticas, sino ocupándonos de cuestiones de suma importancia. Con todo, prometo que, salvo grandes novedades, pasaré enseguida a otros temas. Hoy, por lo que de inmediato diré, comprenderán que tengo que insistir.

Mi querido compañero, eximio penalista y gran amigo, Enrique Gimbernat, Catedrático de la Complutense hasta hace pocos meses y hoy ejemplo de Profesor genuinamente emérito, publica en el periódico EL MUNDO, del día 15 de diciembre de 2009, un segundo artículo sobre el “caso Haidar”. Insiste Gimbernat en su rotunda posición, ya expuesta en el mismo periódico, según la cual salvar la vida a Aminatu Haidar, contra su voluntad, no sólo no sería lícito, sino que constituiría un delito “contra la libertad”. Si el asunto les sigue interesando -y, en principio, supongo que sí, porque se trata de un tema básico- lean, por favor, el texto de Gimbernat en este enlace:

http://www.elmundo.es/opinion/tribuna-libre/2009/12/21531902.html

Me parece que Gimbernat no se refiere al breve artículo mío publicado por ABC el pasado día 11 de diciembre. Porque yo no soy el Vicepresidente del actual CGPJ y mucho menos, si cabe, el “Gobierno de España” (quienquiera que lo personifique) y ésos son los sujetos pasivos expresos de la discrepancia de Gimbernat y de su reafirmación en lo que ya había opinado. Además, en absoluto he recurrido al “estado de necesidad” como justificación de un delito contra la libertad, que, según Gimbernat, se cometería contra Aminatu Haidar. Ocurre, no obstante, que Gimbernat y yo no pensamos igual sobre la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, “básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica” y discrepamos rotundamente en la conclusión sobre el “caso Haidar”. Él considera delictivo y punible no respetar la voluntad libre de Aminatu Haidar (y de cualquier otra persona en situación jurídicamente pareja) y yo no veo delito alguno en salvar la vida de esa persona o de cualquier otra en similar situación. Más aún, pienso que esa vida debe ser salvada.

Así las cosas, podría callarme. Y eso es lo habitual en estos tiempos: ahora y desde hace ya bastante no hay polémicas, sino que cada cual defiende su posición, con frecuencia toma nota del discrepante para ponerlo en una lista negra de enemigos o adversarios o, en algunos casos, considera el desacuerdo como ataque personal y, en vez de callar y pensar, utiliza la cabeza para embestir o arremeter en una diatriba sin altura intelectual, sin cortesía ni elegancia y, por supuesto, sin considerar los argumentos del otro. Pero, entre otros rasgos comunes, Gimbernat y yo compartimos un estilo universitario e intelectual que nos permite poder discrepar abiertamente con argumentos, sin que eso suponga, no ya enfrentamiento personal, sino el más mínimo menoscabo de nuestra muy añeja amistad.

Por tanto, como el asunto es muy serio e importante, son varias las razones de peso para explicar mejor mi posición y por qué no me convence lo que Enrique Gimbernat sostiene. A partir de aquí, lo que escribo da por sentado que mis lectores han leído antes al maestro penalista. Y voy a procurar no alargarme en exceso.

En primer lugar y dada la fuerza de los ejemplos, afirmo que no tengo objeciones sustanciales que formular a casi todos los que Gimbernat propone: arrojar propiedades ajenas que lastran la avioneta (propiedad de unos frente vs. vida de otros), pagar a ETA el rescate por un secuestrado (ayudar a banda armada vs. libertad y vida), trasplante de riñón forzoso mediante asalto inesperado y secuestro del mismo Gimbernat (integridad física y libertad vs. vida del trasplantado) e incluso aborto contra la voluntad de la madre (vida del nasciturus vs. vida de la madre). Pero estos ejemplos no me parecen ilustrativos de la cuestión latente en el “caso Haidar”. Porque en la situación de Haidar no veo bienes jurídicos de unos frente a bienes jurídicos de otros ni derechos de un sujeto frente a posibles o seguras lesiones del interés social o público. En el “caso Haidar” se suscita un interrogante que sólo concierne a bienes jurídicos de la misma Haidar. Diríase, si bien se mira (y, desde luego, mirar he mirado mucho, aunque quizá no haya visto todo), que lo único que se ventila es si la libertad de Haidar de provocar su muerte merece un respeto absoluto. Obviamente, yo entiendo que no. Y me parece, honradamente, que no estoy solo al sostener ese criterio, como después se verá.

Un único ejemplo de los propuestos por Gimbernat se refiere a los bienes jurídicos de un mismo sujeto: el del paciente con un melanoma en estado precoz, que, pese a altísimas probabilidades de curación si consiente la cirugía, se niega a ser operado. Aquí Gimbernat invoca la Ley 41/2002 y hay que volver sobre esa Ley, que Gimbernat denomina, abreviadamente (no digo que sin razón, pero sin que el texto de la Ley le apoye, porque trata de muchos otros temas), “Ley de Autonomía del Paciente”.

Mi posición al respecto es clara: Cuando inicia su huelga de hambre, Aminatu Haidar no era ni “paciente” ni “usuaria” en el sentido de esa Ley y conforme a las expresas definiciones que la misma ley ofrece. Y, ahora que ha ingresado voluntariamente a causa de dolores estomacales, es "paciente" respecto de esa dolencia, pero no en cuanto a la huelga de hambre, que sigue manteniendo. Pero no son sólo las definiciones el elemento determinante de mi posición. A ellas se añade, como dije y reitero, que esa Ley no trata de la vida y de la muerte, sino de la enfermedad y de la salud. Haidar, cuando inicia la huelga de hambre, no es alguien que, pensando no gozar de buena salud, se ha dirigido a un centro sanitario, público o privado. Ahora mismo, Haidar se ha puesto en manos de los médicos para conocer por qué siente esos dolores y qué podría la Medicina hacer por ella. Pero, en cuanto a la huelga de hambre, Haidar sigue sin ser una paciente que, ante la información que se le suministra sobre su estado, puede rehusar el tratamiento que médicamente se le aconseja como preferible o rehusar todo tratamiento. Haidar era y sigue siendo una persona que ha decidido suicidarse, bajo condición, pero suicidarse. No es, para lo que aquí nos importa, una enferma ante uno o varios tratamientos posibles, sino una persona que ha resuelto quitarse la vida. Y la Ley 41/2002 está dirigida a regular lo que se les debe a los enfermos en los centros sanitarios, en relación con su salud. No veo razonable que esa Ley se extrapole y se aplique a los suicidas.

A mi entender,Gimbernat absolutiza la “autonomía del paciente”. Así, la negativa a recibir un tratamiento o a someterse a una operación, que se reconoce por esa “autonomía” (o libertad) a los “pacientes” y a los “usuarios” del sistema de salud (que son personas que se han reconocido enfermos y han entrado en ese sistema) la transforma Gimbernat en un poder absoluto, de toda persona, incluso sana, sobre su propia vida. Un poder absoluto, digo, porque, por un lado, carecería de todo límite y, por otro, no podría ser en ningún caso contrariado sin que el responsable incurriese en un delito y, concretamente, en un delito contra la libertad. Que personalmente no vea yo clara semejante extrapolación, porque no la considero conforme a la finalidad y al ámbito de la ley, tal como ella misma los declara, no me parece fruto de un capricho o de una inclinación ideológica o ética que me influya. El poder absoluto de toda persona sobre su propia vida sería cabalmente el “derecho a la propia muerte”, un derecho cuya existencia ha negado el Tribunal Constitucional (TC).

Tengo serias dudas de que la Ley 41/2002 haya sido certera, precisa y completa en los pocos preceptos que dedica al “consentimiento informado” de los pacientes como requisito de tratamientos sanitarios. Pero mi posición no se funda en una crítica a la Ley, que sería perfectamente legítima, sino en la necesidad de interpretar certeramente esa Ley y de situarla en concordancia y armonía con el resto del ordenamiento jurídico, Constitución incluida. Si, conforme a la Constitución, la libertad personal no permite la construcción de un “derecho a la propia muerte” es, sin duda, porque esa libertad (y su concreción en la “autonomía del paciente” que se reconoce a los pacientes y usuarios del sistema sanitario) no es absoluta. Ni la libertad digna de protección y respeto alcanza a cualquier conducta voluntaria de la persona libre ni la “autonomía” personal (o capacidad de darse a sí mismo normas) es de tal intensidad o de tal fuerza que neutralice los deberes que las normas del Derecho objetivo imponen a unas personas respecto de otras. Con otros términos: uno no puede hacer cualquier cosa que libremente decida con la razonable seguridad de que los demás han de respetar siempre su decisión ni con la seguridad de que su voluntad libre exonera a los demás de sus deberes.

Hay algo que apuntala, pienso, mi posición sobre la dimensión constitucional del asunto: en el caso de la STC 154/2002, de 18 de julio, el Tribunal afirma que las dos decisiones judiciales autorizando a los médicos a realizar una transfusión de sangre contra la voluntad del menor gravemente enfermo (y luego fallecido) y de sus padres, todos ellos Testigos de Jehová, no merecen el menor reproche constitucional. ¿Cómo podría ser así, si la transfusión, no voluntariamente admitida, fuese reprochable penalmente, por contraria a la libertad?

En nuestro Código Penal, no aparecen más “delitos contra la libertad” (Título VII del Libro II) que “las detenciones ilegales y secuestros” (Capítulo I, arts. 163-168), “las amenazas” (Capítulo II, arts. 169-171) y las “coacciones” (Capítulo III, art. 172). Obviamente, el “delito contra la libertad” a que se refiere Gimbernat sería el de coacciones, del art. 172. 1 CP, que dice así:

“1. El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados.”

“Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se le impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro precepto de este Código.”

A la vista de este precepto legal, a mí también se me ocurre un ejemplo: paseando por Madrid, advierto que alguien se dispone a tirarse al vacío desde el Viaducto. Se lo impido físicamente, mientras trato de disuadir al inminente suicida. Éste persiste en su propósito, pero yo se lo impido. Dice Gimbernat que alimentar forzosamente a Haidar sería un delito contra la libertad y supongo que, en concreto, un delito de coacciones. Entonces, sería también un delito de coacciones impedir al suicida, inmovilizándole contra su voluntad, arrojarse al vacío. Yo no pienso que haya delito, sino lo contrario. Al que se quiere tirar desde el Viaducto no le compelo a efectuar lo que no quiere, pero sin duda le impido hacer lo que quiere. Ahora bien, ¿le impido hacer algo que no quiere y que, además, “la ley no prohibe”? Esto último ya no me parece que sea rotundamente afirmable, porque, aunque no sé de ningún precepto legal concreto que expresamente prohiba el suicidio, es razonable, según nuestro ordenamiento jurídico, considerar el suicidio como un comportamiento jurídicamente ilícito. Mas, sobre todo, y mucho más importante que la anterior es esta otra consideración: que aplicar ese tipo penal al que impide que alguien se suicide suponer negar que estemos “legítimamente autorizados” para impedir que alguien se quite la vida. No lo veo así, sino todo lo contrario. Si la libertad personal no llega a constituir un “derecho a la propia muerte” y si la vida de una persona es -que lo es- un bien jurídico constitucionalmente digno de protección, porque es el supuesto ontológico de todos los demás derechos y si el suicida no es ningún “paciente” o “usuario” de hospitales y clínicas, ¿no estamos todos legitimados (o "legítimamente autorizados") para impedir la muerte del que quiere suicidarse? A mí me parece que sí. ¿O se dirá que "legítimamente autorizados" remite estrictamente a la figura administrativa de la autorización? Con esa forma de leer las normas jurídicas, que en absoluto atribuyo al maestro Gimbernat, se incurriría en una estrechez de miras tal que la decisión de cualquier jefe administrativo acabaría siendo más relevante que las normas constitucionales de eficacia directa.

Desde luego, si alguna vez se aplicase el art. 172.1 CP y se condenase por coacciones al que impide que una persona se tire por el Viaducto, me permitiría considerarlo una aberración jurídica. Y si Enrique Gimbernat no pensase lo mismo, en nada disminuiría mi consideración y mi afecto, que son máximos.

NO EXISTE UN "DERECHO A LA PROPIA MUERTE"

EL JURAMENTO HIPOCRÁTICO Y EL PARTENÓN

(A propósito del "caso Haidar")

El “caso Haidar” presenta dos aspectos muy distintos. Por un lado, el político, que, a su vez, cabe considerar desde el punto de vista de la política española (si el “Gobierno de España” hizo bien en dejar entrar a Aminatu Haidar y, después, en intentar trasladarla al El Aaiun y ahora, en sus gestiones o en su falta de gestiones) y desde el punto de vista de la política internacional (la autodeterminación del Sahara, la posición de Marruecos, el papel histórico de España y de otros países, etc.).

Pero hay una faceta completamente diversa del “caso Haidar”, que es médico-legal y ética. A propósito de la situación presente y venidera de Aminatu Haidar, en huelga de hambre desde hace muchos días, se ha suscitado si era o no legalmente posible, ante un previsible rápido deterioro de la salud de Haidar, que no tardaría en concluir con su muerte, someter a esta persona a alimentación forzosa.

No me he ocupado, ni me ocuparé, del primer aspecto. No sé suficiente sobre ese tema. Me he ocupado, en cambio, de la cuestión de la permitida o debida actitud médica, conforme a nuestro Derecho, ante la cada vez más cercana muerte de Haidar. A toda prisa, aunque no sin documentarme, escribí un artículo que el periódico ABC publicó el pasado viernes 11 de diciembre de 2009. Puede leerse en http://www.abc.es/20091211/opinion-tercera/legalismo-erroneo-caso-haidar-20091211.html

Aunque recomiendo leer ese breve texto a quien esté interesado en la cuestión ética y legal (que trasciende, con mucho, el “caso Haidar”), en ese artículo de ABC sostengo, en resumen, que, además de ser inaplicable a Aminatu Haidar la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, “básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”, la libertad personal, cuando decide acabar con la propia vida, no merece, jurídicamente (ni éticamente), un respeto que neutralice los deberes de protección y salvaguarda de la vida. En ese artículo recuerdo que en varias ocasiones el Tribunal Constitucional ha negado la existencia de un “derecho a la propia muerte” (v. STC Pleno, 27-6-1990, nº 120/1990; STC Pleno, 19-7-1990, nº 137/1990; STC Pleno, 18-7-2002, nº 154/2002, en la que se afirma, expresivamente, que “el derecho fundamental a la vida tiene “un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte”).

Sólo si se olvida todo eso se puede llegar a considerar la llamada “autonomía del paciente” como “derecho a la propia muerte” o, lo que sería igual, como un “derecho al suicidio”, ante el que los médicos no sólo no podrían, sino que no deberían, so pena de incurrir en delito, prescribir una alimentación forzosa. Cuando se “lee” la Ley 41/2002 con la miopía jurídica de no conocer su finalidad y ámbito específicos y de no ponerla en relación con el resto del Ordenamiento jurídico español, se producen “razonamientos” tan poco razonables como el de defender que a los presos sí se les puede evitar la muerte por inanición y no, en cambio, a las personas libres o como el de sostener que se podrá actuar únicamente cuando el huelguista de hambre pierda la conciencia (lo que coincide con un grave, y quizá irreversible, deterioro de la salud).

Añadiré, a lo dicho en ese artículo, algo que, por razones de espacio, finalmente suprimí: que no han desaparecido del Código Penal los delitos de “omisión del deber de socorro”, uno de ellos específico de los profesionales de la salud (art. 196 CP) y que incluso se sigue considerando un mal la inducción o cooperación necesaria al suicidio (art. 143 CP).

Añadiré también ahora qué me movió a escribir urgentemente. Primero, procurar deshacer la impresión que en muchos ciudadanos comunes, no conocedores del Derecho, podrían producir las afirmaciones de ciertos magistrados y de diversas "fuentes jurídicas" no identificadas. No sería raro que esos ciudadanos pensaran que los “razonamientos” de los juristas pueden estar completamente divorciados de los dictados de la razón que suelen usar los legos en Derecho, hasta el punto de resultar incomprensibles según parámetros habituales del buen sentido o sentido común. Y el Derecho no es así. Pero, en segundo lugar y sobre todo, me dí prisa en escribir sobre la faceta médico-legal y ética del “caso Haidar” al leer que la Organización Médica Colegial, mediante un portavoz no identificado primero y, después, por boca del presidente del Comité o Comisión de Deontología médica, dictaminaba que, por respeto a la libertad, sería delictiva la alimentación forzosa.

Pensé y sigo pensando que esa opinión, además de jurídicamente errónea, implica un desapego letal de los deberes y de la responsabilidad profesional de todo médico. Excelentes médicos así lo entienden y me lo han confrmado, para mi gran consuelo. Estaría muy justificado el “turismo sanitario” hacia países y regiones en que aún no se haya prescindido (en último término, por comodidad) del juramento hipocrático, formulado hace 2500 años (aprox.) por Hipócrates, que no era un bioético, sino un simple médico, serio y sabio, que abrió a cuantos quisieran la enseñanza de la medicina, confinada hasta entonces en ámbitos iniciáticos. Y he recordado después haber oido o leido, hace muchos años, que prescindir del juramento hipocrático sería como convertir el Partenón de Atenas en polvo de mármol para hacer baldosas de terrazo.

Por supuesto, el tema da para mucho más. Alguna vez habrá que volver sobre él.