UN MAGISTRADO SIN ESCRÚPULOS, A LA CÁRCEL DE PAPEL

VEINTIÚN PÁGINAS SEGUIDAS DE UN BUEN LIBRO PLAGIADAS, FUSILADAS, EN UNA SENTENCIA

De 1941 a 1978 existió en España una revista humorística titulada “La Codorniz”, que se presentaba como “la revista más audaz para el lector más inteligente”. La fundó nada menos que Miguel Mihura, aunque su director más prolongado fue Álvaro de la Iglesia. La revista tuvo tanta importancia durante varias décadas que existen auténticas leyendas, sin base en la realidad, pero que casi todos dan por buenas (así, la de una portada, que nunca existió, con la siguiente ecuación: “Bombín es a bombón, lo que cojín es a X y nos importan tres X que nos cierren la edición”, lo que, obviamente, aludía a las dificultades con la censura franquista). Pero lo que sí tenía “La Codorniz” eran dos divertidas secciones tituladas “La cárcel de papel” y “La comisaría de papel”, que servían para dar a conocer textos merecedores de cárcel literaria, tras condena redactada con imitación guasona del estilo forense o, en tono menor, de diligencias policiales (“comisaría”). Traigo esto al recuerdo, porque hoy, sin guasa ni chanza, voy a enviar a una cárcel de este blog a un plagiario, Magistrado en ejercicio.

El que plagia es, a la vez, ladrón e impostor. Ladrón, porque viene a arrancar unas líneas o páginas de la obra a la que pertenecen y se apodera de ellas, se apropia de lo ajeno con una acción que equivale a ejercer fuerza en las cosas, puesto que aquello de lo que se apodera no estaba abandonado encima de una mesa (de bar o de biblioteca). No es un descuidero, sino un ladrón. Y es  impostor, porque suplanta al autor verdadero y se presenta él como si lo plagiado fuese el fruto de su trabajo. Ya he dedicado al plagio una contundente “entrada” en este blog, el 3 de marzo de 2011: «EL PLAGIO, PECADO MORTAL EN LA COMUNIDAD CIENTÍFICA», que subtitulé «“EJEMPLO ALEMAN Y “CONTRAEJEMPLO” ESPAÑOL: UNO TIENE QUE DIMITIR COMO MINISTRO; OTRO LOGRA SER CATEDRÁTICO» (v. http://andresdelaoliva.blogspot.com.es/2011/03/el-plagio-pecado-mortal-en-la-comunidad.html)

Hoy no comentaré ninguna noticia, sino que se la suministraré a Vds. Comunico a los lectores de este “blog” el plagio sin paliativos cometido por un Magistrado en la Sentencia (S) nº 166/2006, de 1 de marzo de 2006, de la Audiencia Provincial de Madrid (AP) (Sección 10ª). Es sabido que de las sentencias dictadas por un tribunal colegiado, como es el caso, no es responsable sólo el ponente, sino todos los integrantes del tribunal, salvo voto particular discrepante. Pero el ponente es el responsable directo del texto de la sentencia y, en caso de que plagie, los demás Magistrados (dos, en este caso) no tienen por qué saber que el texto que ese ponente les presenta  como fundamento de la sentencia ha sido plagiado, copiado tal cual, fusilado, sin cita explícita ni implícita. Por eso, ante la citada Sentencia 166/2006, entiendo que el plagio debe atribuirse al Ponente, ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS y no a José González Olleros ni a Ana María Olalla Camarero, que con Illescas formaron la Sala de Justicia, pero que no consta que conociesen de dónde había extraído Illescas una parte -y no pequeña- de la ponencia aprobada por unanimidad.

Illescas Rus ha tenido la mala suerte de que su plagio -que, como pronto verán, es grande y burdo- no pasase indefinidamente inadvertido, como podría haber ocurrido, dada la enorme cantidad de resoluciones judiciales que se publican, de un modo u otro, pero que no son leídas y, sobre todo, no son leídas por quienes pueden advertir el robo de la propiedad intelectual y la impostura de quien se presenta como autor. En cambio, la comunidad jurídica (jueces, abogados y profesores universitarios) ha tenido la buena suerte de que este plagio sea conocido. Es buena suerte o fortuna porque el descubrimiento del plagio permite dar a cada uno lo suyo, es decir, hacer justicia. Es una justicia incompleta, porque el plagiario, como verán, queda sin condena, pero, al menos, se deja claro de quién es un texto y quién se lo ha apropiado. Se establece la verdad de las cosas y se puede restaurar la propiedad intelectual.

Me parece que les interesará saber cómo se ha descubierto el plagio. La Sentencia núm. 411/2010, de 28 de junio (RJ 2010/5417: estas letras y números son, para los juristas, un indicativo de fuente y un modo de localización rápida), de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de la que fue ponente Xiol Ríos, trata varios temas interesantes, uno de ellos estrictamente procesal, que me interesaba repasar días atrás. Si la sentencia se imprime desde la base de datos referenciada (ARANZADI-THOMSON REUTERS) consta de 58 folios de muy apretado texto. Es una mega-sentencia, en la que los “antecedentes de hecho” ocupan 52 folios de los 58 folios. Lejos de mí restar importancia a los antecedentes: por el contrario, son imprescindibles para entender y valorar los fundamentos jurídicos y lo que, en razón de ambos elementos, es la parte dispositiva o “fallo” de la sentencia. En este caso, sin embargo, me parece que por la facilidad del “copia y pega”, estamos ante una sentencia desproporcionada, como un individuo que midiese 2 metros y 16 centímetros, correspondiendo los 2 metros, contados desde los pies, a las piernas y los restantes 16 centímetros a cintura, tronco, cuello y cabeza.

Pacientemente, pues, había que abordar la lectura de la STS1ª 411/2010, de 28 de junio. Los “antecedentes de hecho” primero y segundo (págs. 1 a 7) dan cuenta de la sentencia de primera instancia, dictada por un Juzgado de Madrid. El “antecedente de hecho” tercero (pág. 7) reproduce el “fallo” de la sentencia de segunda instancia, cabalmente la dictada por la Sección 10ª de la AP de Madrid, de 1 de marzo de 2006. Y en la misma página 7 comienza el “antecedente de hecho” cuarto, que consiste en reproducir literalmente, uno detrás de otro, los “fundamentos jurídicos” (veinte, nada menos) de la SAP de 1 de marzo de 2006, lo que ocupa hasta el comienzo de la página 45, es decir 38 páginas.

Al llegar a la página 25 de la STS 411/2010 y comenzar a leer el “fundamento jurídico” duodécimo de la SAP, a uno, al cabo de unos cuantos párrafos, la mosca se le sitúa detrás de la oreja o rings a bell. “Esto me suena mucho”. Y cuando se sigue leyendo, el sonido aumenta. Y, tras varias pesquisas, se descubre el pastel. Resulta, finalmente, que, desde comienzos de la pág. 25 hasta el final de la pág. 37 (trece páginas enteras) todo lo que Illescas Rus hace decir a la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia 166/2006, de 1 de marzo, está copiado (páginas enteras al pie de la letra o con ligerísimas adaptaciones en los comienzos de algunas frases (antes de una cita literal mía, que reproduce, soy sustituido por “algún autor” y GUASP, por “otro sector”), del libro “La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual”, subtitulado “Tratamiento sustantivo y procesal”, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1992, 307 págs.  Se copian, una tras otra, concretamente, las págs. 209 a 230 del libro.

De esa obra son autores Santiago CABANILLAS MÚGICA e Isabel TAPIA FERNÁNDEZ, que entonces (en 1992) eran Profesores Titulares de Derecho Civil y de Derecho Procesal, respectivamente, en la Universidad de las Islas Baleares (Mallorca) y que son, desde hace bastantes años, Catedráticos de esas dos materias en la citada Universidad. Prologué en su día, muy brevemente, este libro y de ahí que me pudiesen sonar tantos párrafos. Se trata de una obra con dos partes: de la primera es autor CABANILLAS MÚGICA y de la segunda, TAPIA FERNÁNDEZ. Es de esta segunda parte de la que Illescas Rus plagia: el Magistrado se apropia de 21 páginas escritas por TAPIA FERNÁNDEZ, incluida alguna nota a pie de página (la 137 del libro, en concreto), que Illescas Rus incorpora también al texto de la sentencia. En total, el plagio le “resuelve” nada menos que los “fundamentos jurídicos” duodécimo a decimoctavo, inclusive, de la sentencia.

El plagio sólo es aliñado con las pequeñas modificaciones que he indicado, pero, en todo lo demás, es absoluto, despiadado. No falta alguna curiosidad, como es que en la pág. 32 in fine, Illescas haga decir a la SAP 166/2006 que “esta ha sido la idea recogida en la reciente sentencia de 26 de septiembre de 1989”, frase exactamente igual a la que aparece en la pág. 221 del libro. Cuando el libro se escribe e incluso cuando se publica, en 1992, una sentencia de septiembre de 1989 se podía considerar “reciente”. En cambio, en el año 2006, una sentencia de 1989 ya tiene 17 años “de edad” y no tiene nada de “reciente”. Pero este tipo de “detalles” es, por si alguien se atreviese a negarlo, indicador decisivo de la realidad pura y dura de un plagio como el perpetrado por Illescas Rus. Copia una parte del trabajo de TAPIA FERNÁNDEZ, que precisamente constituye una perfecta exposición de una jurisprudencia prolija y confusa, compuesta por centenares de sentencias, todas ellas analizadas con sumo rigor. La verdadera autora invirtió, a buen seguro, una gran cantidad de horas de trabajo sólo en esa parte de su obra. El plagiario aparece al exterior como autor de una extensa sentencia (en la versión impresa desde http://vlex.es/, que no separa los párrafos en punto y aparte, consta de 30 págs.) en la que se pueden leer dos exposiciones sintéticas excelentes: la de la vacilante jurisprudencia y la de dos posiciones doctrinales divergentes sobre cuestión procesal de mucha importancia. “¡Qué sentencia tan sólida y erudita ha escrito Illescas Rus!”, podrían decir o habrán dicho algunos. Pues miren, no: en su parte más difícil, el ponente Illescas Rus ha plagiado sin el menor escrúpulo.

Sin duda, Illescas Rus podía hacer uso de la obra de TAPIA FERNÁNDEZ: se lo hubiésemos alabado, por su acierto al elegir una síntesis de altísima calidad. Pero no ha hecho uso de la obra ajena, ni siquiera a base de reproducir simplemente un texto entre comillas, sin cita expresa del autor (como algunos lo hacen, porque piensan que en una sentencia no debe haber cita de autores con sus nombres, criterio que no comparto: si al tribunal le parece adecuado lo que otro dice y lo reproduce, que diga quién lo dice). En la misma línea de disimular la autoría concreta, tampoco ha procurado dejar claro, mediante expresiones muy frecuentes (“como atinadamente ha dicho algún autor…” o similares), que lo que decía era de ajena cosecha. Nada de eso: fuera comillas, salvo lo que ya venía entrecomillado por TAPIA FERNÁNDEZ, y máximo disimulo del uso de lo ajeno, por la vía de robarlo y presentarlo como propio.

Se preguntarán Vds. por qué saco a la luz este plagio, en vez de utilizar vías jurídicas. Pues porque ante la pública mangancia no hay que aguantarse siempre ni siempre conviene dar la callada por respuesta, en primer lugar. A base de tolerancia, las tropelías no cesan. Y, en segundo lugar,  porque las vías jurídicas son muy escasas. Un plagio sin ánimo de lucro no es delito (vean los arts. 270-272 del Código Penal vigente) y que un juez plagie no es una conducta constitutiva de falta, disciplinariamente sancionable (vean cómo no encaja el plagio en los arts. 417, 418 y 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, donde se enumeran, respectivamente, las faltas muy graves, graves y leves). Veo teóricamente posible un proceso civil, pero, por coste y tiempo, lo teórico se convierte en impracticable.

Por evidentes dificultades de tiempo y espacio, me abstengo de colocar a doble columna las páginas del libro y las de la Sentencia de la AP de Madrid, 166/2006, de 1 de marzo. Pero la sentencia, directamente o por su reproducción en la del Tribunal Supremo, es fácilmente accesible mediante distintas bases de datos y el libro aún se puede adquirir y, desde luego, encontrar en cualquier biblioteca jurídica decente.

Por todo lo expuesto, en nombre de la decencia y para defensa de la propiedad intelectual, se debe devolver y se devuelve a su autora, la Profª. Dra. Dña. Isabel Tapia Fernández, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de las Islas Baleares, la plena y exclusiva propiedad de las páginas 209 a 230 del libro antes referenciado. Se condena al Magistrado plagiario a escribir cien veces “no me apropiaré nunca más de lo ajeno, ni siquiera para redactar sentencias”.

EL PLAGIO, “PECADO MORTAL” EN LA COMUNIDAD CIENTÍFICA

EJEMPLO ALEMAN Y “CONTRAEJEMPLO” ESPAÑOL:

UNO TIENE QUE DIMITIR COMO MINISTRO; OTRO LOGRA SER CATEDRÁTICO

• El caso de Karl Theodor zu Guttemberg, que recientemente ha dimitido como Ministro de Defensa de la República Federal de Alemania por plagio en su tesis doctoral, me ha recordado otro caso real de plagio, aquí, en España, con un desenlace nada edificante. En el plagio estamos ante la verdadera propiedad intelectual, clara y desnuda. Y ante su descarada e inmoral violación.

En algunas ocasiones he reclamado la existencia de un nuevo y verdadero Reglamento de Disciplina Académica, de carácter estatal, porque ni me parecen adecuadas las normas de cada Universidad ni considero satisfactorio, para los docentes e investigadores universitarios, el régimen disciplinario general de los funcionarios públicos. Con sólo pensar en el plagio, no expresamente recogido en ese régimen disciplinario funcionarial, ya tenía más que suficiente motivo para la insatisfacción, que preveo interminable.

El plagio en una tesis doctoral, en un libro o en un artículo de revista, más o menos extenso, es la apropiación de una obra intelectual ajena. Ésa sí es una directa violación de la propiedad intelectual. Dentro de la Universidad –como dentro de otras comunidades científicas- difícilmente puede imaginarse un comportamiento ilícito más grave que el de intentar arrebatar a sus autores los productos del intelecto. El apoyo en el conocimiento ajeno, en los logros de los demás, en las metas que otros alcanzaron no sólo es perfectamente lícito, sino obligado. Rara vez alguien engendrará una criatura intelectual propia sin antecedentes que, además, hayan servido de fundamento a la creación personal. Pero para dar cuenta de los apoyos, de los fundamentos y de los antecedentes del producto que razonablemente se considera propio están las citas textuales, las remisiones y las referencias adecuadas a obras ajenas.

En ocasiones, la conclusión o conclusiones que alguien alcanza y expone como personales pueden carecer de originalidad, sin que se cite en ningún modo a los demás autores (y a todos ellos), que antes sostuvieron el mismo criterio, la misma idea. No necesariamente habrá plagio en esos casos, bastante numerosos en el ámbito del Derecho. Para declarar razonadamente la personal posición sobre un asunto, sobre una cuestión, no siempre es exigible, por muchas razones y motivos, leer y citar a todos cuantos trataron antes del mismo asunto o cuestión. En ocasiones, no son accesibles, pese a las modernas facilidades, todas las obras que pueden haber abordado ese asunto o cuestión. Otras veces ocurre algo distinto: p. ej., que el limitado propósito de la expresión del pensamiento propio sobre un tema, limitación que el lector (o el oyente) entiende sin dificultad, convierte en irracionalmente desproporcionadas las búsquedas y citas concretas. Que lo que uno dice o escribe no sea original no constituye plagio si no se pretende que lo se dice o escribe es original y propio.

La clave del plagio está, a mi parecer, en la presentación como criatura original propia, bien de un resultado del esfuerzo intelectual, bien de la expresión del resultado o del trayecto recorrido hasta alcanzarlo, o de varios de esos elementos. Respecto de una tesis doctoral o un libro, la apropiación de lo ajeno puede referirse a la sustancia o la expresión. Los plagios más frecuentes, en mi ámbito, son aquéllos en que el plagiario hace suyas las palabras mismas y las frases que expresan una o varias ideas. En ocasiones, el plagio es tan burdo que consiste en pura copia de la obra ajena o en un conjunto de copias de porciones de obra u obras ajenas, que se presentan como si fuesen producto del personal esfuerzo literario del sinvergüenza.

Hay casos muy discutibles de plagio: dos matemáticos pueden presentar un mismo trabajo, materializado quizá en dos folios, más o menos a la vez. Si hay plagio o coincidencia de esfuerzos (frecuentísima) y de resultados habrá que procurar resolverlo estudiando cuidadosamente las circunstancias de esas personas. Las similitudes argumentales de dos novelas, con o sin el añadido de similar estructura de la narración, pero con estilo y texto diversos, tal vez se deban también a mera coincidencia (p. ej., en una anterior fuente de inspiración común). De nuevo habrá que examinar muy atentamente todos los datos y comparar las obras con minuciosidad y perspicacia. Hay, sin embargo, casos de plagio muy claros (y no pocos). Y está también lo que llamamos en la jerga universitaria, “fusilamiento”, frecuente en obras generales (manuales, précis, Hand- o Lehrbücher) o documentos extensos no necesariamente publicados (antiguas memorias, exigidas para participar en concursos a plazas docentes universitarias). Mediante el “fusilamiento”, un autor se “inspira fuertemente” en la obra de otro, nacional o extranjero, y la repite -de arriba a abajo o parcialmente- con variación de la redacción y algún otro cambio, para disimular y quizá incluso mejorar algunos aspectos. Poco se puede hacer cuando alguien sencillamente te “fusila” bien. En ocasiones, el "fusilamiento" es tan "bueno", que el "fusilero" no se recata en admitirlo, incluso al "fusilado".

Pero no es mi intención producir ahora un manualito sobre posibles vulneraciones de la propiedad intelectual. Sólo pretendo recordar el penoso y condenable fenómeno del plagio, al hilo de dos ejemplos reales. El primero, muy actual y muy conocido: el plagio lo ha cometido un personaje público alemán de mucha relevancia. El segundo fue perpetrado, hace ya bastantes años, por un profesor universitario español. Como enseguida verán, las consecuencias del descubrimiento del atentado contra la propiedad intelectual han sido muy diferentes.

ALEMANIA: POR EL PLAGIO, EL MINISTRO DE DEFENSA, A LA CALLE

El “joven, rico, moderno y aristócrata” (es un “Freiherr”, un Barón) Karl Theodor (von und) zu Guttenberg, hasta hace unas horas Ministro de Defensa de la República Federal de Alemania (ya había sido Ministro en dos ocasiones anteriores), presentó en su día una tesis doctoral titulada “Constitución y Tratado Constitucional: desarrollos constitucionales en EE.UU y la UE”, aprobada cum laude por la Universidad de Bayreuth. A alguien (se habla de un Catedrático de Bremen), en algún momento, le debieron “sonar” ciertos pasajes de la tesis y se puso a investigar, hasta localizar un buen número de conjuntos de frases (al menos se estiman en un 20% de la tesis) reproducidas de otros autores sin cita alguna. El asunto se convierte en “affaire” porque circula por internet (donde le apodan “Googleberg”) y sale en los papeles (Süddeutsche Zeitung, Der Spiegel, Frankfurter Allgemeine Zeitung) Entonces, el Ministro (en algunos momentos el más popular del gabinete Merkel) se comporta así:

a) Reconoce errores en el manejo de las fuentes y pide perdón y disculpas a los afectados;

b) Renuncia temporalmente a utilizar el título de Doctor, hasta que finalice una investigación;

c) Disgusta notablemente a la Universidad de Bayreuth con la ocurrencia de la renuncia temporal, porque la Universidad está interesada en el fondo del asunto: si el Ministro ha cometido plagio y ha faltado al compromiso o juramento de honor. Y es la Universidad la que puede y debe retirar el título si resulta obtenido con malas artes;

d) Ve cómo la Universidad de Bayreuth le retira el título de Doctor;

e) Afirma que no dimite como Ministro, porque los errores han sido involuntarios y sin ánimo de plagiar; obtiene el apoyo de Dña. Angela Merkel;

f) Admite que tendrá que investigar “cómo pudo perder el control de sus fuentes”

g) Advierte que ni el Bundestag ni la opinión pública aceptan su tesis del “plagio sin intención”.

h) Dimite como Ministro.

A mí, la verdad, no me da pena que este prometedor Ministro se haya tenido que ir a la calle, expresión castiza pero inexacta, porque es persona con posibles, que decimos en España, que no pasará ni hambre ni apuros. Me alegro por los alemanes, porque quien es capaz de “copiar-pegar” en una tesis doctoral en Alemania parece bien preparado para fechorías mayores. Un tipo que dice estar decidido a investigar cómo él mismo perdió el “control de sus fuentes”, es una buena pieza, un pícaro muy destacado. Así que, enhorabuena a la RFA y a sus habitantes. Por la eficaz presión de lo que allí llaman “los académicos” (die Akademiker) y porque han logrado que un importante y bien situadao listillo difícilmente vuelva a trepar por cumbres políticas.

Pero vean el contraste con el ejemplo español.

ESPAÑA: POR EL PLAGIO, A LA CÁTEDRA

La historia que sigue es real en todos sus detalles. La he expuesto con pelos y señales en dos ocasiones en que tuve el deber de hacerlo. El protagonista llegó a requerirme por conducto notarial para que no difundiera los hechos bajo conminación de ejercitar contra mí todo tipo de acciones. Por el mismo conducto le respondí que “reincidiría” cada vez que viniese a cuento y que se sintiese libre de ejercitar sus derechos como le pareciese. No volví a saber del asunto, aunque el personaje sigue en activo. No voy a dar aquí su nombre real (utilizaré otro ficticio, como los de las Universidades) por dos motivos: uno, porque no concurre ahora un deber de oficio de revelar hasta ese detalle los hechos, cada vez más lejanos en el tiempo; dos, por eludir las molestias de un nuevo requerimiento notarial o algo similar.

Vamos con el “plagio español”, plenamente real. Hace 20 años, más o menos. Alfonsín López Cara es un joven profesor de Derecho Procesal en la Universidad de La Sidra. Uno de sus alumnos de Licenciatura le entrega, para “subir nota” (hacer méritos extra), un trabajo cuidado, aunque elemental, sobre un aspecto poco tratado de un epígrafe de un tema de cualquier programa de la asignatura, un tema con facetas no directamente procesales. Alfonsín, que se halla en plena etapa de “hacer curriculum”, plagia o copia el trabajo del alumno con sólo ligeros retoques y lo envía a una revista de escasa difusión, que lo publica. El alumno se entera de la publicación y comprueba que se trata de su trabajo, sin apenas esfuerzo de mínimo enmascaramiento. Un Catedrático de la misma Facultad, muy indignado, lleva a cabo un trabajo comparativo a doble columna, absolutamente demoledor para López Cara: el plagio es innegable. La Universidad de La Sidra decide abrir expediente disciplinario a Alfonsín. Nombra Juez instructor. Y éste, tras las oportunas diligencias, no ve, con el Reglamento disciplinario general de los funcionarios públicos, otro tipo de falta administrativa más claro que aquella que es definida como conducta constitutiva de delito. Así, el Rectorado pasa los papeles al Ministerio Fiscal. Y el Fiscal Jefe del territorio en que tiene su sede la Universidad de La Sidra (no un Fiscal cualquiera), emite un papel (un folio) con pocas líneas (cinco o seis) en las que, sin entrar en el fondo del asunto (es decir, sin afirmar ni negar el plagio), invoca el llamado “principio de mínima intervención” (un principio que debe inspirar al legislador para no ir convirtiendo en delito o falta cualquier hecho reprochable) y concluye que los hechos no requieren o justifican la incoación de un proceso penal. Aparentemente, para este Jefe de Fiscales, carece de entidad penal apropiarse de un trabajo ajeno elemental o breve (p. ej., una cuarteta o un verso de un soneto de Quevedo o Miguel Hernández, o de un librito entero, pero de quien no haya entrado en el Parnaso, a juicio del Ministerio Fiscal). (By de way, aquel Fiscal Jefe llegó a lo más alto de su carrera: faltaría más: con esa ductilidad, quién mejor que él).

Tras tan concisa calificación jurídico-penal, el Rectorado de la Universidad de La Sidra sobresee el expediente sancionador contra Alfonsín López Cara. Pero algo ocurre, D. Alfonsín encuentra acogida en Universidad relativamente limítrofe y abandona enseguida la Universidad de La Sidra, donde la hazaña del plagio había alcanzado la máxima notoriedad local. Pasa el tiempo (sin que nuestro protagonista alcance estimables cotas de laboriosidad) y se presenta a concurso-oposición para ser profesor titular. Siendo candidato único y desconociéndose, al parecer, el episodio en la Universidad de La Sidra, se le da el placet. Pasa un poco más de tiempo y el flamante profesor titular se presenta a concurso-oposición a Cátedra de la Universidad de A Pedriña. Y entonces D. Alfonsín, superando anticipadamente con mucho al ya ex-Ministro Zu Gutenberg, no tiene reparo en aducir y presentar expresamente, entre sus méritos de investigación (no precisamente copiosos), el pequeño trabajo plagiado. Era mucha imprudencia o sumo descaro. O las dos cosas (tesis que personalmente asumo). Alfonsín no había rectificado ni se había arrepentido: comportamientos para los que dispuso de años. Así que Alfonsín sigue sin tener moral, pero tiene padrinos y amigos de sus padrinos en el tribunal de Cátedra: justamente el número mágico: tres amorales sobre cinco. Y ni que decir tiene que es propuesto Catedrático. En informe oficial se hacen constar los hechos narrados y se acompaña copia de toda la documentación. Se formula reclamación legal. Un tibio y medroso Rector la desestima. Se le nombra Catedrático. Y hasta hoy. Ahí sigue Alfonsín López Cara, que ha obtenido en varias ocasiones puestos de ésos que liberan de clases (“servicios especiales”) y ha cambiado varias veces de chaqueta política. Ni hubo en España suficiente presión de los “académicos” para prescindir forever del plagiario ni nadie se puede extrañar de que, al asesorar, siga copiando informes ajenos. Muchos de mis colegas -no la mayoría, pero sí bastantes: incluso perjudicados por la promoción del plagiario- han tenido la “flexibilidad” y el “realismo” de compartir empresillas universitarias con el elemento. Yo no he querido ni verle: el plagio, para mí, es como el “pecado contra el Espíritu Santo” (quaestio diputata aún la de cuál es tal pecado), único que Dios no perdona. Había olvidado, eso sí, el "pecado" de D. Alfonsín. Pero lo he recordado a causa de la historia del pobre Karl Theodor (von und) zu Guttenberg, el de la pérdida de control sobre sus fuentes (¿no sería que perdió el control sobre sus “negros”, como ya ha ocurrido bastantes veces?).

LA REAPARICIÓN DE LA "LEY SINDE", UNA CHAPUCERA MONSTRUOSIDAD

¿ES QUE NO HAY NADIE EN EL PARLAMENTO ESPAÑOL QUE SEPA DERECHO?

Éste no es el "post" que yo quería escribir, ni precisamente ahora ni nunca. Escribo a vuela tecla, como quien dice, pero no a la ligera. El pacto del PP con el PSOE sobre el cierre de páginas "web" ha conseguido, es verdad, aumentar muy ligeramente las garantías respecto del primitivo texto auspiciado por el PSOE. Pero el resultado, además de que no satisfaga en sus intereses a bastantes autores y a casi ningún "internauta", es un refrito formal y materialmente lamentable, aprobado consensuadamente a toda prisa, circunstancia ésta la menos indicada para regular con decencia formal y material un asunto tan importante y complejo. Es un tema que requería una legislación nueva y moderna sobre propiedad intelectual, como inicialmente apuntó el PP. Sustituir esa legislación por una aberrante enmienda consensuada a la Ley de Economía (In)Sostenible es execrable. Y conste que en mi vida he descargado nada gratis de la red.

Formalmente, se trata de un galimatías con tres o cuatro reformas parciales de leyes, con el viejo olor del alquitrán de los parcheos en nuestras viejas carreteras. Materialmente, mantiene (más aún: refuerza) una autoridad administrativa como órgano con primordiales competencias en materia de propiedad, por más que se trate de una propiedad especial, la intelectual. Éste es, a mi entender, un muy grueso y básico error, política y jurídicamente inadmisible. El Ministerio de Cultura y cualquier otro Ministerio, llámese como se llame, no debería ser proclamado vigilante principal de la salvaguarda del derecho de propiedad, ni de la intelectual ni de ninguna otra especie de propiedad, inventada o por inventar. La Comisión de Propiedad Intelectual, inscrita en el Ministerio de Cultura, o en cualquier otro, es un absoluto engendro jurídico, en la misma senda de la administrativización de corte neonazi (administrativización tan grata al PSOE, que además, desde siempre, cercena y obstruye cuanto puede la Justicia impartida por jueces serios e independientes). No exagero nada en lo del "corte neonazi": una realidad similar formó parte, con libros que la demuestran, de la Historia de Alemania, III Reich.

El colmo del analfabetismo es que la inicial garantía judicial introducida sea para requerir una identificación. Vean lo que dice el engendro:

"Con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la cesión de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Tal requerimiento exigirá la previa autorización judicial de acuerdo con lo previsto en el apartado primero del artículo 122bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Una vez obtenida la autorización, los prestadores estarán obligados a facilitar los datos necesarios para llevar a cabo la identificación." (la cursiva es mía).

Señoras y señores parlamentarios: váyanse a legislar a la Ínsula Barataria o, mejor, a la Isla de Cabrera, más concreta y localizable, porque para establecer leyes en un país de importancia, como España lo sigue siendo (pese a Vds., Señorías), Vds. no sirven. Vds. dicen que es necesaria una autorización judicial para requerir, cuando para requerir basta con un Notario o, más barato, con un burofax. Porque requerir es pedir con cierta vehemencia: nada más. Pero resulta que si el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo autoriza a pedir, el efecto no es poder pedir legítimamente, sino estar obligado a acceder a lo que se pide por la Administración. En vez de ese retorcimiento, ¿no podían sus Señorías haber establecido que se instara o solicitara del Juez el requerimiento, exigiendo, claro es, que estuviesen justificadas esas solicitudes dirigidas al Juez? ¿No podían haber dispuesto que fuese el Juez quien requiriese? Podían, pero muy probablemente no sabían o bien, lo que sería aún peor, han querido que la sujeción del presunto infractor de la propiedad sea a una autoridad administrativa, lo que constituye una perversión jurídica de primera categoría especial.

Por lo demás, Señorías del PP, ¿por ventura piensan Vds., hasta ahora tan partidarios de la intervención judicial, que es un procedimiento administrativo el cauce primero para reaccionar legítimamente contra la presunta vulneración de la propiedad? ¿No es un proceso judicial (civil), con medidas cautelares y diligencias preliminares, un proceso civil rápido, el cauce apropiado para una controversia sobre la propiedad? Si alguna vez tuvieron clara esta elemental idea, sin la que no cabe ni diplomarse en Derecho por el "plan Bolonia", ahora se ve que han perdido cualquier idea jurídica clara. Sustituir un proceso con todas las garantías por unas autorizaciones judiciales previas es carecer absolutamente de ciencia y de experiencia.

Si el titular de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo sabe algo de Derecho y no quiere hacer de comparsa de la Administración, no concederá autorización alguna, ni inicial ni posterior, si no se le convence de que el presunto infractor de la propiedad lo es muy probablemente (autorización inicial) y, después, de que lo es con certeza (autorización de "las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos"). Además, el Juez decente no resolverá sin oir al "interesado" sobre la cuestión de la propiedad, porque, aunque no lo diga la ley, lo dice un indiscutible principio general del Derecho. Así, tendrían Vds., Señorías, un elemental proceso judicial paralelo al procedimiento administrativo. Y si el titular del Juzgado de lo contencioso-administrativo resulta ser, en vez de un Juez genuino y digno, un mero funcionario comodón, respetuoso de la superioridad, sus autorizaciones no constituirán garantía alguna. 

Y, digan sus Señorías: ¿ha pasado la propiedad privada (porque la propiedad intelectual, de momento, sigue siendo propiedad privada) al ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa? Parece que sí, aunque la monstruosa criatura jurídica engendrada en ese coito político tan abrupto todavía reconoce alguna atribución a la Jurisdicción civil: revisar las decisiones arbitrales de la Sección Primera de la malnacida Comisión de Propiedad Intelectual. Se han lucido sus Señorías con tamaño desatino. Después de la propiedad intelectual, puede ser primordialmente controlada por la Administración la propiedad inmobiliaria urbana y rústica, la de ciertos bienes muebles o la propiedad industrial. Nada de ir a los tribunales correspondientes. Se acude a la Comisión creada ad hoc, en el seno de la Administración (más cargos, carguitos y carguetes, para los amigos y los amiguetes) y, si acaso, el disconforme recurre a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Para más inri, aún habrá entre Vds., Señorías del PP, quien atribuya connotaciones liberales a estos cambios.

Por hoy, no me voy a extender mucho más. El PP, tan ufano en sus fastos del pasado fin de semana, no ha podido dar una muestra más completa y convincente de la mezcla de ignorancia jurídica e idiocia política con que discurre su actuación política en verdad relevante (también electoralmente), que no es la de sus actividades internas (reuniones, declaraciones, actos públicos diversos), sino la de lo que planean y hacen (o no planean ni hacen) por los españoles. Vds., dirigentes del PP, que son tan "listos" (frente a los pobres tontos teóricos, como yo), ¿han logrado, a cambio del apoyo a esta desdichada y calamitosa improvisación, que el PSOE deje de insistir en alguna de sus deplorables iniciativas (que retire alguna ley proyectada o anteproyectada, de las muchas que deberían ir a la papelera)? ¿Acaso han "colocado" a alguien suyo en algún sillón vacante? ¿O es que el US Ambassador resulta también demasiada presión para Vds.?

Se me nota indignado, ¿no? Es que lo estoy, y mucho. Estos "legisladores", plumillas de cuarta división, deben jubilarse ya. Sin pensión. Porque si estuviésemos en la antigua Atenas, o bebían la cicuta o, cuando menos, les tocaban años de ostracismo.

A la pregunta del subtítulo, hay que responder con un NO inmenso. No queda nadie, o si queda alguien, no pinta nada. Claro está que proceden unas elecciones anticipadas, pero, mucho más, la inmediata disolución del Congreso de los Diputados y del Senado. Disueltas las Cámaras Alta y Baja, ambas bajísimas, podríamos concedernos tiempo para renovarlas. Lo que de veras urge es que estos "dirigentes" no sigan enviando papeles al Boletín Oficial del Estado. Ni uno más. Si Vds. se van, España se regenerará sola. Palabra de honor.

PS. Sobre la "Ley Sinde", ya aprobada, vean otro post de este mismo blog (enlace directo:

http://andresdelaoliva.blogspot.com/2011/02/por-que-es-totalmente-rechazable-la-ley.html)

EL PROYECTO DE “LEY DE INTERNET”, UN MONSTRUO ABERRANTE (CON CAMUFLAJE PARA IGNORANTES)

LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ESTÁ PARA CONTROLAR A LA ADMINISTRACIÓN, NO PARA AUTORIZARLA A HACER LO QUE INDEBIDAMENTE SE HA DESJUDICIALIZADO

El camuflaje para ignorantes es la necesidad de autorización judicial.
Aquí aspiro a que los que saben Derecho y no han visto el camuflaje del monstruo, lo vean claro.
Y a que lo entiendan quienes no saben Derecho (que probablemente lo entenderán).

Ya se conoce la versión escrita, no la narrada, de la ocurrencia nueva del “Gobierno de España” para, presuntamente, hacer frente a la piratería (si de verdad se trata de una especie de piratería, debería ser un asunto penal) en internet (aunque internet no se menciona). El texto del Anteproyecto en el punto que nos interesa no es sustancialmente peor que lo narrado, pero la maldad está aún más clara y resulta mucho más hiriente. En todo caso, la explicación oral puede servir para conocer lo que llamamos en Derecho “mens legislatoris”, mente del legislador. Son dos palabros latinos acuñados hace mucho tiempo, cuando se suponía que el legislador disponía de cerebro humano y lo usaba adecuadamente.

Ante todo, los datos. Se prevé un nuevo artículo 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), dedicado a la “Comisión de Propiedad Intelectual” (CPI), que se crea en el Ministerio de Cultura. Y en esa Comisión, es la Sección Segunda (SS) la importante para lo que ahora se trata. El apartado 4 del nuevo art. 158 LPI tendría, si la cosa se aprueba, el siguiente texto (que subrayo en lo que me parece más importante, para no alargarme):

“4. Corresponde a la Sección Segunda, que actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad, el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.”

“La sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial. La ejecución de estas resoluciones, en cuanto puedan afectar a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, requerirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.”

“Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, pudieran corresponder a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.”

“Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.”

De inmediato, aparecen dos disposiciones más en el Anteproyecto de la fantástica Ley de Economía Sostenible. La primera dice lo siguiente:

“Se modifica el artículo 9 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, numerando su texto actual como apartado 1 y añadiendo un apartado 2, con el contenido siguiente:”

“2. Corresponderá a los Juzgados Centrales de lo contencioso administrativo autorizar, mediante auto, la ejecución de la resoluciones adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información.” [pésima redacción: "adoptadas por.." y "adoptadas en aplicación de..."]

La segunda “reza” (es un decir) así:

“Se introduce un nuevo artículo 122 bis en la Ley 29/1998, de 13 de abril, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, con el siguiente tenor:”

“1. La ejecución de las medidas para que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información, requerirá de autorización judicial previa de conformidad con lo establecido en los apartados siguientes.”

“2. Acordada la medida por la Comisión, se solicitará del Juzgado competente la autorización para su ejecución, referida a la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución.

“3. En el plazo improrrogable de cuatro días siguientes a la notificación de la resolución por la Comisión y poniendo de manifiesto el expediente, el Juzgado convocará al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de los derechos y libertades afectados o a la persona que éstos designen como representante a una audiencia en la que, de manera contradictoria, oirá a todos los personados y resolverá mediante auto autorizando o denegando la ejecución de la medida.”

La ocurrencia es tan sumamente ocurrente que da, no ya para una tesis doctoral, sino al menos para tres: una desde el punto de vista del Derecho Civil, otra, de Derecho Administrativo y una tercera, en el terreno del Derecho Procesal. Por supuesto, aquí no van Vds. a leer ninguna tesis, sino algo que quisiera ser más esquemático que la entrada anterior, válida en lo sustancial.

En resumen:

1º) La Administración del Estado, asume, mediante la SS de la CPI, decidir, si, para salvaguarda de la propiedad intelectual, se interrumpen “web” o “sitios” o se deben retirar de éstos unos “contenidos” contrarios a esa propiedad intelectual. Instrumentalmente de lo anterior, la SS ha de decidir si el prestador de servicios a la sociedad de la información (en realidad, servicios a una llamada “sociedad de la información” no se prestan sólo desde internet) tiene “ánimo de lucro” o pretende causar un daño patrimonial (no, por lo visto, si causa o no causa el daño, sino si lo pretende).

2º) Si la SS de la CPI resuelve salvaguardar la propiedad intelectual, ella misma, Administración del Estado, adopta una resolución (de cierre, de bloqueo, de retirada de contenidos) respecto del medio que presta servicios a la sociedad de la información.

3º) La Administración del Estado, encarnada en la SS de la CPI, no puede ejecutar lo que ha resuelto en pro de la propiedad intelectual sin autorización de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo. Se pretende que este Juzgado resuelva, a su vez, desde el punto de vista de “la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución.”

[Para facilidad de los lectores, he aquí el art. 20 CE: “1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial."]

5º) El Juzgado dispone de 4 días para decidir, mediante auto, tal como se había adelantado de palabra.

6º) Todo lo anterior debe entenderse “sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, pudieran corresponder a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.” (Y ¿no pueden corresponderles accciones de esos tres tipos a los suministradores o prestadores de servicios a la sociedad de la información? ¡Qué olvido tan revelador!)

Lo que ha aprobado el “Gobierno de España” es un proyecto de engendro monstruoso y aberrante. No exagero. Es monstruoso que la Administración del Estado se ocupe de la propiedad, aunque sea la intelectual, que no por intelectual deja de ser propiedad. Si la violación de la propiedad es delictiva, procede que actúe la policía y el Ministerio Fiscal, bajo la autoridad judicial penal. Si esa violación no es delictiva, son los tribunales civiles los que deben entrar en juego. Resulta monstruoso que sea la Administración (del Estado, o autonómica o municipal, da lo mismo) la que defina que la propiedad está siendo vulnerada y la que adopte resoluciones. ¿Se ocuparán mañana de la propiedad industrial? ¿Por qué no, si siguen esta senda que quieren abrir? Y después, ¿quién nos garantiza que no administrativizarán el derecho al honor, p. ej., de modo que reciban denuncias en otra Comisión, en vez de ser los Juzgados los que registran demandas? Y así sucesivamente. Los juristas nazis caminaron en esa dirección. No es un insulto ni un exabrupto: es un precedente histórico muy serio y, por supuesto, comprobable.

Pero es que resulta también aberrante que un procedimiento administrativo (el de la SS de la CPI: del que nada se dice, pero que existirá conforme a un reglamento) finalice con una resolución que decide algo que la Administración no puede hacer. Y que no lo puede hacer está tan claro como que necesita autorización judicial. Por tanto, han inventado un acto administrativo final que no puede ser ejecutado por la Administración. Han inventado un procedimiento sancionador (¿o tendrán el descaro de negar que se trata de sanciones?) cuando carecen de potestad para imponer sanciones y cuando no existe tipificación de las conductas administrativamente ilícitas. Han inventado un procedimiento que termina con un acto ante el que no se prevé que el administrado recurra ante los tribunales contencioso-administrativos, sino que, al revés, es la Administración la que tiene que acudir a esos tribunales. Si a esta criatura que han engendrado y que se aparta tanto de las normales, no se le puede llamar monstruo con toda propiedad, nada sería ya monstruoso.

La monstruosidad es a la vez aberración, en tres sentidos del DRAE. Los dos primeros, literalmente. El tercero, analógicamente, se corresponde con el cuarto del DRAE: “Desviación del tipo normal que en determinados casos experimenta un carácter morfológico o fisiológico.”Todo lo anterior se desvía de la naturaleza del quehacer administrativo. Y se desvía también de la función jurisdiccional. Este último desvío es triple: primero, porque lo que es propio de los tribunales de justicia lo asume la Administración; segundo, porque ante los actos administrativos, como la resolución de la SS de la CPI, lo que corresponde a un tribunal contencioso-administrativo es revisar si se ajustan a Derecho, no autorizar su ejecución (es el que insta la revisión jurisdiccional del acto quien puede pedir al tribunal que suspenda esa ejecución); tercero (y esto es ya un triple salto mortal del “Gobierno de España”), porque se pretende que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se limite a mirar al art. 20 de la Constitución, para resolver si “interrumpe” (¿?) una “web” o un “sitio” (bloqueo), lo cierra o elimina contenidos. Se está diciendo que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no tiene por qué examinar la cuestión de si la propiedad intelectual ha sido o no vulnerada, que es, en cambio, lo que expresamente se atribuye a la SS de la CPI.

Aquí, me parece, reside lo más débil del engendro y de la aberración. Si yo fuese titular de cualquiera de esos Juzgados y la SS me pidiese autorización para bloquear una “web”, con una ley que limitase al Juzgado a comprobar si se afecta algún derecho del art. 20 CE, denegaría tranquilamente todas las autorizaciones. Porque, si al Juzgado no se le deja juzgar si hay lesión del derecho de propiedad por un suministrador de servicios a la sociedad de la información (y no se le deja emitir ese juicio y menos en 4 días), que sería lo que podría justificar un “bloqueo” o un cierre, ¿cómo va a justificar la clausura, temporal o definitiva, de lo que es un medio de comunicación, un medio de difusión?

Un penúltimo apunte: el texto, como han visto, no califica de “cautelar” la resolución judicial. Pero esa resolución es un auto, no una sentencia, que es el tipo de resolución prevista en todas las leyes para resolver definitivamente los litigios. Por algo hablaron -aunque no lo hayan escrito- de “medida cautelar”. Es, desde luego, una medida lo que necesitan del Juez, pero no es una medida cautelar, por lo que dije en la anterior entrada. Es una resolución absolutamente atípica: un aval judicial sumarísimo al abuso de poder de la Administración. Porque legalizar el abuso no es eliminarlo: es potenciarlo y, a la vez, pretender camuflarlo.

Noten, por favor, para terminar, que, según la letra del Anteproyecto, lo que puede hacer la SS de la CPI no se limita ni a la piratería en internet ni a internet. Un periódico convencional, una revista, una serie de conferencias que organiza una sociedad, son modos de prestar servicios a la sociedad de la información. Y lo que vale de una ley es lo que dice. No las intenciones, siempre buenas, siempre limitadas, que afirman tener los que aprueban la ley.

LAS “DESCARGAS” DE INTERNET: “REFLEXIÓN” Y “ESTUDIO” DEL “GOBIERNO DE ESPAÑA”

UN CONJUNTO DE DISIMULADAS BARBARIDADES JURÍDICAS

El pasado día de Reyes, la Ministra de Cultura apelaba al "estudio" y a "la reflexión" sobre el asunto de las “descargas” de internet y los derechos de autor. Auguraba una fórmula, que sería "la más satisfactoria para todos” y que reflejaría lo que ella consideraba más pragmático, a saber: “que los derechos de todo el mundo sean compatibles”. Pues bien, para que vean Vds. lo que es el estudio y la reflexión del “Gobierno de España”: en menos de 48 horas, ese “Gobierno de España” dispone ya de la fórmula. Se trata de unas normas, que, finalmente, se incluyen en la fantástica Ley de Economía Sostenible. Un Anteproyecto de esta ley ha sido aprobado hoy mismo, viernes 8 de enero de 2010, un día histórico por varios conceptos. El texto del Anteproyecto actualmente disponible en la “web” de la Vicepresidente Segunda es una versión anterior a la que se dice aprobada hoy (ya mañana cuando aún estoy escribiendo).

La fórmula para resolver --a satisfacción de todos, haciéndolo todo compatible (pero poco, me parece)-- la guerra sobre contenidos en internet no ha sido dada a conocer en forma de texto escrito y la referencia oficial del Consejo de Ministros en http://www.la-moncloa.es/ no contiene ni explicación y ni siquiera una mención, pero los medios dan noticia de ella, porque ha debido ser objeto de la rueda de prensa. Hay notables coincidencias en los medios. Y, en lo que coinciden, la fórmula sería como sigue:

Alguien presenta una denuncia porque una “web” distribuye contenidos de propiedad ajena (¡ojo!: es un punto clave que no está aún del todo claro si distribuir tales contenidos es exactamente lo mismo que permitir “descargas” o “daunloads”, como próximamente reconocerá la RAE). La denuncia es examinada por la segunda sección de una Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura, formada por entre 4 y 6 miembros de variada procedencia, presididos, dicen, por “un juez de prestigio (en excedencia o servicios especiales) que haya presidido algún importante tribunal” (deben tener ya un nombre con apellidos).

Si esa segunda sección de la Comisión piensa que la denuncia es fundada (porque se infringen, dicen algunos medios, derechos de propiedad intelectual), enviará dos avisos (no tres, que sería demasiado taurino, digo yo) a la "web" o “sitio” y si éste no responde o no retira los contenidos o sus alegaciones no convencen a la Comisión, ésta requiere que se bloquee la web o “sitio” o que se retiren los contenidos que considera de propiedad ajena. Si no se obedece a la Comisión, ella misma solicita a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que se pronuncie. Esta Sala (aunque varios medios hablan de “un juez” de esa Sala y no sería de extrañar que así se dispusiese, porque es fórmula heterodoxa que ya se ha estrenado: crear un órgano unipersonal a partir de uno colegiado) decide, como medida cautelar, si la "web" se cierra o no. La decisión judicial se adopta en el plazo de 4 días, dentro de los cuales habría que oir a los interesados.

Este plazo de 4 días es el mismo que el art. 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece para resolver recursos sobre el derecho de reunión (manifestaciones convocadas que luego son prohibidas) y, al parecer, el Ministro de Justicia se ha referido expresamente a la necesidad de reformar ese precepto, así como la Ley Orgánica del Poder Judicial, que recogería el nuevo cometido de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Algún medio de comunicación hace notar que esa decisión judicial (vamos a llamarla así, por ahora) se limitará a considerar si el cierre o bloqueo de una “web” viola algún derecho fundamental o, por el contrario, no supone tal violación, pero sin entrar en si ha habido, o no, lesión del derecho de propiedad, lo que sería objeto de un proceso civil, que lógicamente tardaría meses o años en resolverse. De la probabilidad y viabilidad de un proceso civil no tengo duda. Dudo, en cambio, de que la AN se limite a los derechos fundamentales. En todo caso, el cierre o bloqueo de una "web" o "sitio" sí supondría muchas veces afectar a derechos fundamentales y se requeriría, entonces, una ley orgánica, como algunos han señalado.

A mí me parece que la fórmula es penosa, por varios motivos. En primer lugar, porque el bien jurídico que se dice atacado por las “web” que distribuyen contenidos de propiedad ajena es, obviamente, la propiedad. Y como, de ordinario, no hay actos de la Administración en esos presuntos ataques, carece de toda justificación que la única resolución judicial prevista esté a cargo de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por añadidura, esta jurisdicción, aunque también declare derechos subjetivos, tiene su primordial razón de ser en la revisión y el control del sometimiento al Derecho de la actuación de los poderes públicos y no son poderes públicos los que aquí se han de controlar, salvo que se recurriese una decisión ejecutiva de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura. Pero, según lo que nos dicen, aunque haya una decisión de tal Comisión y ésta sea, sin duda, un órgano de la Administración del Estado, es la Comisión la que solicita del órgano jurisdiccional una resolución. No estamos ante una resolución de la administración que ella ejecuta y contra la que cabe recurso contencioso-administrativo, con la posibilidad de pedir la suspensión de la ejecución.

Se dirá que peor sería que la Administración decidiese, ejecutase su decisión y hubiese que recurrirla. Y, desde luego, sería una barbarie jurídica que la Administración adoptase una decisión y la hiciese efectiva en un conflicto sobre propiedad entre dos sujetos jurídicos particulares, el titular de la “web” y el que afirma ser propietario de algo que la “web” contiene. Pero si es verdad que esa barbarie no se ha perpetrado, la dichosa fórmula sobre “descargas” (o sobre contenidos de propiedad ajena que se facilitan gratis a quienes no son propietarios ni pagan al propietario) supone una barbaridad algo menor, pero barbaridad, al fin y al cabo. Porque la fórmula hace que la Administración, concretamente, la Comisión de Propiedad Intelectual, tome partido sobre una cuestión de propiedad y, a partir de esa posición, aunque no decida, sí requiere y amenaza, porque amenaza es que, de no avenirse a lo requerido, la Comisión pedirá una decisión del juez, es decir, se comportará como si se tratase de la Fiscalía pidiendo una condena, cosa que la Fiscalía puede hacer, con un especial apoyo constitucional, sólo cuando considera que se han infringido normas, como las penales u otras muy singulares, en las que está presente un intenso interés social o público. Lo que aquí no sucede, a mi modesto entender.

Pero, con ser bárbaro todo lo anterior, aunque quedan en la fórmula dos ingredientes más, ambos muy tóxicos, casi letales y jurídicamente inaceptables. Uno, que la decisión judicial sea considerada “medida cautelar”, cuando las verdaderas medidas cautelares son medidas esencialmente provisionales, en razón de un proceso principal, que aquí no existe, porque no hay proceso contencioso-administrativo alguno. Las verdaderas medidas cautelares exigen al que las pide y las obtiene prestar fianza para responder de los daños y perjuicios que pueda causar la medida si luego la sentencia judicial no le da la razón. Y las verdaderas medidas cautelares no se pueden prolongar sin proceso principal. Por tanto, eso, que se quiere denominar “medida cautelar” es una decisión sumarísima, de efectos prácticamente irreversibles y muy difícilmente reparables.

La “prueba del nueve” de que estamos ante una perversa tergiversación conceptual es que en absoluto esté prevista la aplicación de las normas sobre medidas cautelares propias de la Jurisdicción contencioso-administrativa. ¿Por qué la tergiversación? Para no tirar demasiado de la cuerda con el Poder Judicial: si se obligase a un órgano judicial a resolver definitivamente, le asaltarían escrúpulos enormes. El disfraz de la medida cautelar suaviza la muy violenta tesitura en la que ya se sitúa a la Justicia, a la que, de nuevo, se recurre para que justifique, con barniz jurídico, lo que la Administración ha decidido. Al juez de lo contencioso que se seleccione -como ya se selecciona cuidadosamente a un solo Magistrado del Tribunal Supremo para autorizar al CNI la intervención de las comunicaciones y las entradas y registros- se le puede “vender” que la resolución definitiva del asunto no es cosa suya, que lo que él decida será “sin perjuicio del proceso que se siga sobre el fondo” (un proceso civil, con casi completa seguridad). Pero, como aprendí hace tiempo, casi todos los “sin perjuicio” son perjudiciales y casi todas las salvedades (“salvo lo dispuesto en…”) resultan condenatorias de lo que se dice querer salvar.

El segundo ingrediente malvado de esta fórmula es que se fuerce al órgano judicial (nominal) a resolver en cuatro días. Cuatro días es adecuado para los casos dichos, de manifestaciones que son prohibidas. Porque el de manifestación (“de reunión pacífica y sin armas”) es un derecho fundamental cuyo ejercicio no requiere autorización y que ciertas autoridades sólo pueden prohibir en casos legalmente tasados. La decisión no exige sino comprobar si la prohibición se funda realmente en uno de esos casos. Y lo que está en juego es importante, sin duda, pero tan perecedero o fugaz como una reunión en un día, lugar y hora determinados.

Por ahora, ésta es mi opinión sobre la “fórmula”: un conjunto de disimuladas barbaridades jurídicas, en las que la Justicia sale muy mal parada. Podrían haber recurrido al muy flexible régimen de medidas cautelares de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se pueden pedir antes de interponer una demanda y se puede incluso solicitar que, en ciertos casos, no se oiga previamente al afectado. Pero no se pueden prolongar indefinidamente sin proceso y, además, la Justicia civil no se prestaría a adoptar medidas cautelares sin fianza ni a resolver sumariamente cuestiones sobre la propiedad.

Que conste, por último, que yo soy autor y creo en la propiedad intelectual. Pienso que se debe a los autores de creaciones literarias, musicales, científicas, etc., una justa remuneración. Pero nunca he creido que los plazos de vigencia de los derechos de autor sean necesariamente adecuados ni que toda clase de protección resulte legítima. Ésta ahora ideada no me lo parece. Me parece muy tramposa. Y una manipulación de la Justicia, aunque me temo que la Justicia no pestañeará. No es de extrañar que algún representante de la de la "Coalición de Creadores" haya considerado que la fórmula proyectada tendrá un efecto "demoledor" sobre la piratería. Concretamente, ha dicho esto sobre la "fórmula": "conseguirá que más del 80 por ciento de las denuncias acaben con el desistimiento de la web denunciada y no hará falta la orden de cierre, y sólo en el 20 por ciento de los casos tendrá que intervenir el juez, es decir, el efecto sobre la piratería va a ser demoledor". A mí me parecen bien las medidas contundentes contra la piratería de toda clase, pero puede haber casos dudosos y discutibles sobre la propiedad y su uso y la "fórmula" no es un sistema limpio de resolverlos. No me gusta que sea la Administración quien marca a los "piratas". Hubiera preferido un neto control judicial y no este híbrido en que la Justicia (¡!) interviene condicionada, precipitadamente y con efectos jurídicos oscuros, aunque, eso sí, fácticamente demoledores.