UN CONJUNTO DE DISIMULADAS BARBARIDADES JURÍDICAS
El pasado día de Reyes, la Ministra de Cultura apelaba al "estudio" y a "la reflexión" sobre el asunto de las “descargas” de internet y los derechos de autor. Auguraba una fórmula, que sería "la más satisfactoria para todos” y que reflejaría lo que ella consideraba más pragmático, a saber: “que los derechos de todo el mundo sean compatibles”. Pues bien, para que vean Vds. lo que es el estudio y la reflexión del “Gobierno de España”: en menos de 48 horas, ese “Gobierno de España” dispone ya de la fórmula. Se trata de unas normas, que, finalmente, se incluyen en la fantástica Ley de Economía Sostenible. Un Anteproyecto de esta ley ha sido aprobado hoy mismo, viernes 8 de enero de 2010, un día histórico por varios conceptos. El texto del Anteproyecto actualmente disponible en la “web” de la Vicepresidente Segunda es una versión anterior a la que se dice aprobada hoy (ya mañana cuando aún estoy escribiendo).
La fórmula para resolver --a satisfacción de todos, haciéndolo todo compatible (pero poco, me parece)-- la guerra sobre contenidos en internet no ha sido dada a conocer en forma de texto escrito y la referencia oficial del Consejo de Ministros en http://www.la-moncloa.es/ no contiene ni explicación y ni siquiera una mención, pero los medios dan noticia de ella, porque ha debido ser objeto de la rueda de prensa. Hay notables coincidencias en los medios. Y, en lo que coinciden, la fórmula sería como sigue:
Alguien presenta una denuncia porque una “web” distribuye contenidos de propiedad ajena (¡ojo!: es un punto clave que no está aún del todo claro si distribuir tales contenidos es exactamente lo mismo que permitir “descargas” o “daunloads”, como próximamente reconocerá la RAE). La denuncia es examinada por la segunda sección de una Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura, formada por entre 4 y 6 miembros de variada procedencia, presididos, dicen, por “un juez de prestigio (en excedencia o servicios especiales) que haya presidido algún importante tribunal” (deben tener ya un nombre con apellidos).
Si esa segunda sección de la Comisión piensa que la denuncia es fundada (porque se infringen, dicen algunos medios, derechos de propiedad intelectual), enviará dos avisos (no tres, que sería demasiado taurino, digo yo) a la "web" o “sitio” y si éste no responde o no retira los contenidos o sus alegaciones no convencen a la Comisión, ésta requiere que se bloquee la web o “sitio” o que se retiren los contenidos que considera de propiedad ajena. Si no se obedece a la Comisión, ella misma solicita a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que se pronuncie. Esta Sala (aunque varios medios hablan de “un juez” de esa Sala y no sería de extrañar que así se dispusiese, porque es fórmula heterodoxa que ya se ha estrenado: crear un órgano unipersonal a partir de uno colegiado) decide, como medida cautelar, si la "web" se cierra o no. La decisión judicial se adopta en el plazo de 4 días, dentro de los cuales habría que oir a los interesados.
Este plazo de 4 días es el mismo que el art. 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece para resolver recursos sobre el derecho de reunión (manifestaciones convocadas que luego son prohibidas) y, al parecer, el Ministro de Justicia se ha referido expresamente a la necesidad de reformar ese precepto, así como la Ley Orgánica del Poder Judicial, que recogería el nuevo cometido de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.
Algún medio de comunicación hace notar que esa decisión judicial (vamos a llamarla así, por ahora) se limitará a considerar si el cierre o bloqueo de una “web” viola algún derecho fundamental o, por el contrario, no supone tal violación, pero sin entrar en si ha habido, o no, lesión del derecho de propiedad, lo que sería objeto de un proceso civil, que lógicamente tardaría meses o años en resolverse. De la probabilidad y viabilidad de un proceso civil no tengo duda. Dudo, en cambio, de que la AN se limite a los derechos fundamentales. En todo caso, el cierre o bloqueo de una "web" o "sitio" sí supondría muchas veces afectar a derechos fundamentales y se requeriría, entonces, una ley orgánica, como algunos han señalado.
A mí me parece que la fórmula es penosa, por varios motivos. En primer lugar, porque el bien jurídico que se dice atacado por las “web” que distribuyen contenidos de propiedad ajena es, obviamente, la propiedad. Y como, de ordinario, no hay actos de la Administración en esos presuntos ataques, carece de toda justificación que la única resolución judicial prevista esté a cargo de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por añadidura, esta jurisdicción, aunque también declare derechos subjetivos, tiene su primordial razón de ser en la revisión y el control del sometimiento al Derecho de la actuación de los poderes públicos y no son poderes públicos los que aquí se han de controlar, salvo que se recurriese una decisión ejecutiva de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura. Pero, según lo que nos dicen, aunque haya una decisión de tal Comisión y ésta sea, sin duda, un órgano de la Administración del Estado, es la Comisión la que solicita del órgano jurisdiccional una resolución. No estamos ante una resolución de la administración que ella ejecuta y contra la que cabe recurso contencioso-administrativo, con la posibilidad de pedir la suspensión de la ejecución.
Se dirá que peor sería que la Administración decidiese, ejecutase su decisión y hubiese que recurrirla. Y, desde luego, sería una barbarie jurídica que la Administración adoptase una decisión y la hiciese efectiva en un conflicto sobre propiedad entre dos sujetos jurídicos particulares, el titular de la “web” y el que afirma ser propietario de algo que la “web” contiene. Pero si es verdad que esa barbarie no se ha perpetrado, la dichosa fórmula sobre “descargas” (o sobre contenidos de propiedad ajena que se facilitan gratis a quienes no son propietarios ni pagan al propietario) supone una barbaridad algo menor, pero barbaridad, al fin y al cabo. Porque la fórmula hace que la Administración, concretamente, la Comisión de Propiedad Intelectual, tome partido sobre una cuestión de propiedad y, a partir de esa posición, aunque no decida, sí requiere y amenaza, porque amenaza es que, de no avenirse a lo requerido, la Comisión pedirá una decisión del juez, es decir, se comportará como si se tratase de la Fiscalía pidiendo una condena, cosa que la Fiscalía puede hacer, con un especial apoyo constitucional, sólo cuando considera que se han infringido normas, como las penales u otras muy singulares, en las que está presente un intenso interés social o público. Lo que aquí no sucede, a mi modesto entender.
Pero, con ser bárbaro todo lo anterior, aunque quedan en la fórmula dos ingredientes más, ambos muy tóxicos, casi letales y jurídicamente inaceptables. Uno, que la decisión judicial sea considerada “medida cautelar”, cuando las verdaderas medidas cautelares son medidas esencialmente provisionales, en razón de un proceso principal, que aquí no existe, porque no hay proceso contencioso-administrativo alguno. Las verdaderas medidas cautelares exigen al que las pide y las obtiene prestar fianza para responder de los daños y perjuicios que pueda causar la medida si luego la sentencia judicial no le da la razón. Y las verdaderas medidas cautelares no se pueden prolongar sin proceso principal. Por tanto, eso, que se quiere denominar “medida cautelar” es una decisión sumarísima, de efectos prácticamente irreversibles y muy difícilmente reparables.
La “prueba del nueve” de que estamos ante una perversa tergiversación conceptual es que en absoluto esté prevista la aplicación de las normas sobre medidas cautelares propias de la Jurisdicción contencioso-administrativa. ¿Por qué la tergiversación? Para no tirar demasiado de la cuerda con el Poder Judicial: si se obligase a un órgano judicial a resolver definitivamente, le asaltarían escrúpulos enormes. El disfraz de la medida cautelar suaviza la muy violenta tesitura en la que ya se sitúa a la Justicia, a la que, de nuevo, se recurre para que justifique, con barniz jurídico, lo que la Administración ha decidido. Al juez de lo contencioso que se seleccione -como ya se selecciona cuidadosamente a un solo Magistrado del Tribunal Supremo para autorizar al CNI la intervención de las comunicaciones y las entradas y registros- se le puede “vender” que la resolución definitiva del asunto no es cosa suya, que lo que él decida será “sin perjuicio del proceso que se siga sobre el fondo” (un proceso civil, con casi completa seguridad). Pero, como aprendí hace tiempo, casi todos los “sin perjuicio” son perjudiciales y casi todas las salvedades (“salvo lo dispuesto en…”) resultan condenatorias de lo que se dice querer salvar.
El segundo ingrediente malvado de esta fórmula es que se fuerce al órgano judicial (nominal) a resolver en cuatro días. Cuatro días es adecuado para los casos dichos, de manifestaciones que son prohibidas. Porque el de manifestación (“de reunión pacífica y sin armas”) es un derecho fundamental cuyo ejercicio no requiere autorización y que ciertas autoridades sólo pueden prohibir en casos legalmente tasados. La decisión no exige sino comprobar si la prohibición se funda realmente en uno de esos casos. Y lo que está en juego es importante, sin duda, pero tan perecedero o fugaz como una reunión en un día, lugar y hora determinados.
Por ahora, ésta es mi opinión sobre la “fórmula”: un conjunto de disimuladas barbaridades jurídicas, en las que la Justicia sale muy mal parada. Podrían haber recurrido al muy flexible régimen de medidas cautelares de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se pueden pedir antes de interponer una demanda y se puede incluso solicitar que, en ciertos casos, no se oiga previamente al afectado. Pero no se pueden prolongar indefinidamente sin proceso y, además, la Justicia civil no se prestaría a adoptar medidas cautelares sin fianza ni a resolver sumariamente cuestiones sobre la propiedad.
Que conste, por último, que yo soy autor y creo en la propiedad intelectual. Pienso que se debe a los autores de creaciones literarias, musicales, científicas, etc., una justa remuneración. Pero nunca he creido que los plazos de vigencia de los derechos de autor sean necesariamente adecuados ni que toda clase de protección resulte legítima. Ésta ahora ideada no me lo parece. Me parece muy tramposa. Y una manipulación de la Justicia, aunque me temo que la Justicia no pestañeará. No es de extrañar que algún representante de la de la "Coalición de Creadores" haya considerado que la fórmula proyectada tendrá un efecto "demoledor" sobre la piratería. Concretamente, ha dicho esto sobre la "fórmula": "conseguirá que más del 80 por ciento de las denuncias acaben con el desistimiento de la web denunciada y no hará falta la orden de cierre, y sólo en el 20 por ciento de los casos tendrá que intervenir el juez, es decir, el efecto sobre la piratería va a ser demoledor". A mí me parecen bien las medidas contundentes contra la piratería de toda clase, pero puede haber casos dudosos y discutibles sobre la propiedad y su uso y la "fórmula" no es un sistema limpio de resolverlos. No me gusta que sea la Administración quien marca a los "piratas". Hubiera preferido un neto control judicial y no este híbrido en que la Justicia (¡!) interviene condicionada, precipitadamente y con efectos jurídicos oscuros, aunque, eso sí, fácticamente demoledores.
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