lunes, 20 de julio de 2009

LOS REGALOS, ASUNTO DE ESTADO

O SOMOS SERIOS O TODOS IMPUTADOS (Empezando por Diputados y Senadores)

"Hay mucha diferencia entre vestirse de forma clandestina e ir con bolsas en la mano a regalar a los presidentes y al Rey"

Sin entrar a juzgar aquí ni lo que está "sub iudice" ni la intención con que esas palabras se pronunciaron, la frase citada, en sí misma, encierra una gran verdad. Lo que ocurre es que esa gran verdad, la de la "mucha diferencia", es negada, en su actual redacción, por el artículo 426 del Código Penal. Aceptar varios trajes y aceptar unas cajas de anchoas no entraña diferencia alguna, ni mucha ni poca, para nuestro vigente Código Penal.

Habrá quien considere muy exagerado el titular de esta entrada. Pero no lo es tanto. La repercusión del descubrimiento del cohecho impropio puede provocar una magna crisis social. Si no se hace nada, comportamientos frecuentes de miles de ciudadanos pueden verse en el trance de cambiar, pero sin orientación alguna. Así, el nivel general de stress, tras el añadido de ese cambio a las ansiedades que provoca el paro y la crisis económica, se dispararía con incalculables efectos negativos. Los poderes públicos deberían reaccionar. Aquí proponemos un planteamiento serio del asunto, al margen de trajes y de anchoas. No nos importa tanto lo que ya está "sub iudice", como lo que podría angustiar a la ciudadanía y colapsar (más aún) la Fiscalía y los Juzgados y Tribunales.

Ya saben los lectores que el artículo 426 del Código Penal español considera sancionable, si bien suavemente, a toda "autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente". Es lo que llaman cohecho impropio, porque para incurrir en ese delito basta la aceptación de la dádiva o regalo, aunque el dadivoso no obtenga beneficio alguno.

La mera aceptación de dádida o regalo es delictiva con dos requisitos:

a) Que el beneficiario sea "autoridad o funcionario público".

b) Que la dádiva o regalo se le haya ofrecido "en consideración a su función" (dejamos a un lado desde ahora que se le ofrezca para conseguir algo concreto legal).

Lo regalado pueden ser cosas muebles, inmuebles o semovientes. Puede tratarse también de derechos (generalmente documentados, aunque no siempre), de la más diversa índole: desde acciones de Telefónica hasta entradas para corridas de toros, pasando por cheques-regalo, "vouchers" de hotel, billetes de avión, barco u otro medio de transporte o pases para el Molulu-Club, dotado de buenas piscinas y demás instalaciones. Hay quien piensa que puede considerarse dádiva o regalo la cesión de uso gratuita de un inmueble, generalmente durante un tiempo limitado: temporada de vacaciones. Otros autores, que serían calificados de rigoristas, entienden que no dejan de ser dádivas muchas invitaciones (por supuesto, gratuitas): p. ej., invitaciones a hacer juntos un crucero, a participar en un descaste en finca de caza privada o pública, a una pesca de altura en embarcación deportiva. En rigor, muy riguroso como todos los rigores, funcionarios y autoridades no podrían, con ese criterio, dejarse invitar a un café.

(No: no me digan "¡no, hombre, no, tampoco es eso!" Porque responderé: "sí, hombre, sí, es bárbaro y absurdo, pero eso está en el art. 426 del Código Penal". Sigamos)
Si se trata de cosas muebles (dejemos a un lado los inmuebles o los semovientes, aunque no sea descartable el regalo de mascotas), da igual que sean consumibles y perecederas (como una caja de tomates de huerto ecológico, un jamón pata negra o una caja de habanos) o sólo exhibibles y no perecederas (un par de candelabros de plata labrada o un reloj de cuco). Es igualmente irrelevante, desde el punto de vista jurídico, que el regalo o dádiva le guste mucho al beneficiario y le sea de utilidad o que le parezca feísimo y le resulte un estorbo. Es también jurídicamente irrelevante el valor económico que lo regalado pueda alcanzar en el mercado.
Así las cosas, dado que 1º) las autoridades son muchas (demasiadas, para mi gusto) y los funcionarios públicos formamos un porcentaje muy alto (demasiado alto) de la población activa y dado que 2º) el ofrecimiento de regalos o dádivas es frecuentísimo a causa de la generosidad y obsequiosidad natural de los españoles (hay naciones y regiones enteras en que la tacañería aminora drásticamente las posibilidades del cohecho impropio), se entenderá que las dimensiones de los cohechos impropios pueden llegar ser enormes, un genuino problema nacional.
Pero aún queda una pieza por analizar, que complica el asunto. Se trata de un elemento subjetivo del tipo delictivo del cohecho impropio, elemento que plantea interrogantes, no siempre de fácil respuesta. El delincuente en potencia es el funcionario o autoridad a quien se ofrece dádiva o regalo. En esa tesitura, estar cerca de delinquir o delinquir de lleno puede depender de que la oferta de regalo o dádiva se haga "en consideración a su función". Y hay que reconocer que esto supone que el funcionario o autoridad juzgue la intención ajena, lo que muchas veces es muy difícil. "¿Éste (o ésta) -se dirá el funcionario o la autoridad- me quiere regalar por afecto, por gratitud, por amistad o incluso por interés en quedar bien conmigo o me ofrece el regalo 'en consideración a mi función'". Y si, por el cargo u oficio, el funcionario desempeña distintas funciones, habrá de tener cuidado para que no se le olvide alguna de ellas, quizá accesoria o de desempeño infrecuente.
Si el funcionario o autoridad quiere acertar al responder a esos interrogantes, se le pone incómoda la situación. Porque hay regalos que llegan por mensajero, pero otros que se pretenden entregar directamente y, de ordinario, así se hace. En este último caso, el destinatario se encontraría en el trance de no hacer ademán alguno de aceptación ni gesto alguno que revelase su personal inclinación hasta no haber aclarado si el regalo o dádiva se ofrecen con recta intención. Y eso no es nada sencillo sin resultar frío, maleducado, adusto y desconsiderado, precisamente con persona que tal vez quiere regalar a causa de nobles sentimientos, como la gratitud o el afecto. Piensen Vds. en cualquier Ministra a la que, al llegar a una localidad, se le ofrece un ramo de flores (es un pensamiento un poco "old fashion", pero piénsenlo). Piensen en un Ministro de Defensa rechazando indignado la metopa de este o aquel Regimiento. O piensen en el Presidente del "Gobierno de España" pendiente, para mostrarse adusto o cordial, de aclarar por qué se le regalan unas selectas anchoas de Santoña...o de La Escala.
¿Se imaginan Vds. que en las viviendas de funcionarios y autoridades, así como en sus oficinas y despachos, hubiese de colocarse un visible letrero, con un texto como éste: "LOS REGALOS O DÁDIVAS QUE SE OFREZCAN, DÉJENSE AL CONSERJE"? Pues completen la escena imaginando que los oferentes hubiesen de cumplimentar un formulario más o menos del siguiente tenor: "D./Dña:........ ofrezco este regalo a D./Dña. ....... por el/los siguiente/s motivo/s (márquese lo que sea del caso): Amistad/Gratitud/Afecto personal/Consideración a su función/Otros
A efectos de de aceptación y gratitud o devolución de lo entregado en Conserjería, el firmante hace constar la siguiente dirección:................."

Permítanme enriquecer estas reflexiones con el recuerdo de costumbres públicas o conocidas por muchos: los medios de comunicación suelen informarnos de que los Diputados y Diputadas son obsequiados por el Presidente del Congreso con ocasión de la Navidad (ahora más bien por el Año Nuevo) con algunos detallitos: agendas electrónicas, carteras, monederos, etc. Lo mismo sucede en el Senado con los Senadores y Senadoras. El Ministerio del Interior, no hace décadas, en plena democracia, obsequiaba corbatas y pañuelos a ciertos Magistrados y Magistradas (que aceptaban tranquilamente). Y yo mismo he cohechado impropiamente sin saberlo, sin conocer el art. 426 CP, dicho sea aunque la ignorancia de las leyes no excuse de su cumplimiento. Porque de un solo Ministro de Justicia (agnóstico él) recibí, en dos años consecutivos, un bello ejemplar de "El libro de las Fundaciones", de Teresa de Jesús y otro, asimismo especialmente editado, de "La Paz perpetua", de Kant. Hace horas he caído en la cuenta de que no eran regalos hechos por amistad.

Pero tengo en mi "debe" más posibles "cohechos impropios", aún no prescritos. Este mismo año he recibido gratuitamente, he aceptado y he agradecido no menos de dos docenas de libros, claramente remitidos como dádivas a mi persona. Soy funcionario e incluso he sido "autoridad" (lo era como Director de Departamento) ¿Estoy plenamente seguro de que no me los enviaban en consideración a mi función? No. Seguramente me los enviaban porque investigo y enseño, que son mis funciones. Mea culpa. ¿Qué hacer en lo sucesivo? La duda me lacera.

Más. Algunas beneméritas editoriales nos envían nominativamente, gratis et amore, ejemplares de ciertos textos legales. No menos beneméritos colegios profesionales nos remiten, del mismo modo, sus estimables revistas. Si yo acepto textos y revistas, cohecho, impropiamente, sí, pero cohecho. Los reciben también otros colegas profesores que no son (aún) funcionarios docentes. Tienen contrato laboral. Ellos, si los aceptan, no cohechan.

Te invitan a dar una conferencia. No preguntas si pagan. Suelen hacerlo con sobriedad. Pero, en ocasiones, te regalan una pluma estilográfica, un libro de arte o algo por el estilo. Si te pagan, no cohechas. Si aceptas el regalo, con frecuencia de menos valor que el austero "caché" académico, cohechas.

Otros ejemplos: los funcionarios y, sobre todo, las funcionarias administrativas no pueden ya aceptar la caja de bombones o la planta decorativa que, por agradecer lo bien que nos habían atendido (quizá por única vez en la vida), se nos ocurría regalarles. Lo regalábamos y lo seguiríamos regalando de buen grado "en consideración a su función", aunque a causa de hacer las cosas bien y amablemente. Ahora, en todo caso, habría que preguntarles si tienen plaza en propiedad o contrato administrativo. Si el contrato es laboral, la planta o los bombones son un detallazo. Si se trata de funcionario, son una ocasión de delito.

Después de todo lo anterior (y, por supuesto, insisto, al margen de trajes y de anchoas), me permito preguntar ¿es razonable una persecución penal de los regalos como la que habría que desatar si fuésemos todos iguales ante la ley y, en concreto, ante el art. 426 del Código Penal español? ¿Es esa persecución lo más importante o urgente para moralizar la vida pública española? A mí se me antojan muy dudosas las respuestas afirmativas. Y tampoco me gusta demasiado una regulación en función del valor de los regalos: hasta X euros sí, más de X, no.

Si hubiéramos de caminar normalizando la decencia, el rechazo del regalo interesado y excesivo sería lo habitual y el reproche social, ético y político, a la aceptación del regalo interesado y excesivo podría ser suficientemente. En todo caso, la actual tipificación del cohecho impropio es bastante impropia, porque acarrea demasiadas tonterías. Y del Derecho no deben derivarse tonterías. De manera que, al margen de este caso y de aquel, al margen del interés de este o de aquel partido político, el art. 426 del Código Penal español me parece insostenible en sus actuales términos.

Lo que quizá hace falta, en cambio, es un precepto legal que prohíba a los funcionarios y autoridades hacer regalos con cargo a los caudales públicos, salvo que estén justificados por normas de cortesía universalmente reconocidas.

12 comentarios:

Anónimo dijo...

A mi no me ha hecho regalos el "bigotes"; ¿por qué será?. Obviamente porque mi función no tiene la consideración suficiente para ello. Y si que la tiene la función de Presidente de la Generalitat Valenciana. Vamos que os cargais el Código Penal como se os deje solos.

David dijo...

Corríjame, como jurista, si me equivoco.

Los jueces han de interpretar la Ley, ¿no es cierto? Y uno de los criterios de interpretación es el criterio Teleológico, o de los fines, ¿correcto? ¿No es totalmente lógico interpretar que dicho artículo trata de evitar que esos regalos se utilicen como contraprestación de algun favor que, como funcionario público, tiene en su mano conceder? Yo diría que sí.

Y yo creo que nos alejaría de la realidad pensar que puede ser igual una lata de anchoas de una autoridad autonómica a una nacional... a varios trajes con un precio desorbitado que regala una empresa concesionaria al responsable del gobierno que realizó varias concesiones a su favor.

Sinceramente, no hace falta ser catedrático de Derecho para darse cuenta de que se trata de una conducta perfectamente encuadrable en el tipo y que no es comparable el hecho de regalar trajes con las famosas anchoas.

Espero que la censura no haga su trabajo con este comentario, sería un poco triste.

Anónimo dijo...

"Porque a los jueces, aún más que a los ministros, se les debe exigir que cuiden la realidad y la apariencia de sus amistades, de sus relaciones y de sus afinidades."

La dimisión y la cacería
ANDRÉS DE LA OLIVA SANTOS 24-02-09

Sé que no lo publicará. Pero tenía necesidad de decirle que es una hipocresía.

Buenos días.
Anna.

Luisma dijo...

Sr. de la Oliva, ¿le suena esto?

"Porque a los jueces, aún más que a los ministros, se les debe exigir que cuiden la realidad y la apariencia de sus amistades, de sus relaciones y de sus afinidades. ¿En ningún caso pueden los jueces ir a cazar con quienes quieran? Poder, pueden, pero que no se extrañen si cazar, comer o cenar con unos o con otros, según los “perfiles” (como ahora se dice) y las circunstancias de los unos y los otros, nos parece, a los ciudadanos ordinarios, algo indecente y deplorable. Que no se extrañen si algunos todavía no vemos con buenos ojos el ejercicio frívolo, imprudente e irresponsable de la libertad personal y si dejamos de fiarnos de quienes, llamados a juzgar, piensan que les asiste el derecho fundamental de irse de copas, de setas o de ciervos con cualquiera, en cualquier momento y esté sucediendo lo que esté sucediendo"

Quizás conozca usted a quien lo escribió.

¿Y esto?

"Tendremos que buscar en el diccionario otra palabra distinta [a la de amistad] que resuma esta íntima y sentida relación entre De la Rúa y el presidente de la Generalitat"

¿No es causa de abstención la amistad íntima?

La justicia en España, bien claro lo vemos, no es más que una m...

Marta dijo...

"Porque a los jueces, aún más que a los ministros, se les debe exigir que cuiden la realidad y la apariencia de sus amistades, de sus relaciones y de sus afinidades. ¿En ningún caso pueden los jueces ir a cazar con quienes quieran? Poder, pueden, pero que no se extrañen si cazar, comer o cenar con unos o con otros, según los “perfiles” (como ahora se dice) y las circunstancias de los unos y los otros, nos parece, a los ciudadanos ordinarios, algo indecente y deplorable. Que no se extrañen si algunos todavía no vemos con buenos ojos el ejercicio frívolo, imprudente e irresponsable de la libertad personal y si dejamos de fiarnos de quienes, llamados a juzgar, piensan que les asiste el derecho fundamental de irse de copas, de setas o de ciervos con cualquiera, en cualquier momento y esté sucediendo lo que esté sucediendo."

Luisma dijo...

Sr. de la Oliva:

Primero, felicitarle por dar paso a los comentarios con que algunos le restregábamos sus propias palabras en otro asunto parecido a éste (pero no tan grave). Debo confesar que no lo esperaba. Sus palabras, por si no lo sabe, fueron publicadas por un contertulio en www.escolar.net, que es donde las vi y de donde las copié.

Segundo, preguntarle en virtud de qué razonamiento misterioso puede la Audiencia Territorial de Valencia (bueno, el TSJPV, y sus tres magistrados nombrados todos por el PP) equiparar el "cochecho impropio", que es por lo que se imputaba al presidente Camps, con el "cohecho" a secas. Eso, equiparar, es lo que ha hecho: el requisito de que el que regala pudiera obtener beneficios del regalado es propio del segundo delito, no del primero. La AT ha suplantado al legislador, modificando los delitos tal y como están definidos en el Código Penal. Desde que un CGPJ del que usted formó parte se atrevió a emitir informes que nadie le había pedido, no había visto nada igual.

Creo que ese auto tendrá lugar muy elevado en la historia de las infamias jurídicas que los jueces del PP perpetran en España.

Andrés de la Oliva Santos dijo...

En el CGPJ del que yo formé parte (noviembre de 1990 a mayo de 1996) no se emitió ningún informe que no se hubiese pedido. Dígame Luisma a qué informe se refiere, no sea que mi memoria me traicione.

Me parece que no es exacto decir que los tres Magistrados del TSJV sean "nombrados todos por el PP". Eso se podría decir, impropiamente, si hubiesen sido nombrados por el CGPJ sin otros votos que los de Vocales designados a propuesta del PP. De De la Rua y Ceres desconozco las circunstancias de su nombramiento, que, si no estoy equivocado, fue posterior a mi paso por el CGPJ. En cuanto a Montero, fue nombrado a propuesta del Parlamento de la Comunidad Autónoma de Valencia, por consenso, hace muchos años.

Nunca, nunca en mi vida, con los miles de páginas que he escrito, he hablado de "jueces del PP", "jueces del PSOE" o "jueces del PC". Me parece aceptar una simplificación muy perjudicial para la Justicia, que, en no pocas ocasiones confunde, porque los jueces, muchas veces, deciden lo que piensan que deben decidir, con independencia de su origen.

Le expreso mi más sincero respeto por su análisis acerca de la equiparación en el Auto de dos distintos tipos de cohecho. Pero voy a perseverar en mi decisión de no comentar el Auto.

Luisma dijo...

Sr. de la Oliva:

Tiene usted razón. El CGPJ que emitió un informe no pedido es el que hace unos meses cesó en sus funciones, no aquel del que formó usted parte. Mi memoria me ha traicionado, no la suya.

Mi información es que De la Rúa fue nombrado en el "cupo PP" (ya sé que no puede usted mostrarse de acuerdo conmigo en que ese cupo existe; me basta con que no lo niegue) por ese mismo CGPJ del que antes hablaba, el posterior a usted. Ceres, como Montero, fue nombrado a propuesta del Parlamento valenciano. De modo que me reitero: eran jueces nombrados por el PP.

Permítame usted que ponga en solfa su negativa de que haya jueces (y magistrados, etc) del PP o del PSOE. La exactitud con la que los peródicos aciertan sus pronósticos sobre las resoluciones que va a aprobar el TS, la AT (en este caso), el CGPJ o el TC sería enormemente sorprendente si no contásemos con esa hipótesis de partida.

Lástima que no comente usted el Auto. Es muy jugoso. En mi opinión, legaliza la corrupción política. Pero veo que tampoco comenta usted nada acerca de si De la Rúa debiera haberse abstenido.

David dijo...

Obviamente el sr De la Oliva no comentará aquello que no le interesa comentar. ¿Esperais acaso que reconozca que tiene un doble rasero para hablar de las relaciones de amistad de los jueces? ¿esperáis que reconozca que el auto declara que Camps mintió a la opinión pública? No... no lo hará, igual que no lo hará la gente del PP, que solo sale sonriendo y presumiendo de la decisión, pero no de los hechos que no les interesa recalcar.

Andrés de la Oliva Santos dijo...

En punto y final para David:

Cuando alguien gratuitamente me atribuye un doble rasero que no existe y que, por tanto, carece de toda manifestación y de cualquier indicio, considero que pasa al terreno del insulto y ése es un terreno en el que no dialogo.

Y tampoco presto mi blog para el insulto y el juicio de intenciones arbitrario.

David, Vd. no lee sin prejuicios. Lo lamento.

La atribución de hechos a Camps por el Magistrado Instructor no ha sido destruida por el Auto, aunque exprese reservas poco concretas. Eso sí es un hecho claro y cierto.

Otro hecho es que Camps afirmó haber pagado todos sus trajes y el Auto no declara cierta esa afirmación. Pero el Auto tampoco llega a afirmar que Camps no pagara los trajes.

Yo, como todo hijo de vecino, puedo tener dudas serias o impresiones internas sobre lo que me parece que ha ocurrido en este caso y en otras muchas ocasiones. Pero no acostumbro a eliminar las dudas (o a prescindir de ellas) porque me interese ni a apoyarme en mis impresiones internas para hacer afirmaciones tajantes.

Por lo demás, y para terminar, una anécdota real. Empecé a liquidar voluntariamente mi corta experiencia en política de partidos (afiliado a uno que no era el PP ni AP)cuando, hace ya más de un cuarto de siglo, denuncié públicamente que se disimulase el caso de un dirigente político español (de mi mismo partido) al que la Justicia británica había condenado por hurtar en unos grandes almacenes de Londres un pijama y un ambientador.

Toda esa historia, incluidos los puestos de salida que me ofrecieron para el Congreso de los Diputados y que no acepté, está en las hemerotecas.

No lo recuerdo para presumir, sino para decir a David que se ha equivocado de medio a medio al juzgarme de modo infamante.

jessi madeleine dijo...

podria porfavor dar ejemplos de cohecho impropio que hayan pasado en la realidad? pues por lo visto el ensayo dejo bien descrito lo q significaba este delito.

Andrés de la Oliva Santos dijo...

Para Jessi Madeleine:

Supongo que me pide Vd. información sobre otros casos, distintos del de Camps, en que los tribunales hayan considerado cometido el delito de cohecho impropio. Si es así, mi respuesta es que no conozco ninguno. Esto no significa que no haya habido en España condenas por ese delito; significa que, si las ha habido, yo no las conozco, porque no han sido noticia.