domingo, 30 de octubre de 2011

LA INFORMATIZACIÓN DE NUESTRA JUSTICIA: ENTRE LA IGNORANCIA, LA MALA FE Y EL DESPILFARRO


PROPAGANDA DE UNA FALSA PANACEA, ARRINCONAMIENTO DE LOS JUECES Y MEDIO DE CONTROL DE LA JUSTICIA POR EL EJECUTIVO


En varias ocasiones me he referido en este blog a la informatización de la Justicia que estaba en curso en España (pinchen en la etiqueta “Informática” y podrán leer o releer los “post” correspondientes, aunque dejo aquí enlaces a los más significativos de este mismo año 2011: http://andresdelaoliva.blogspot.com/2011/01/la-ley-no-interpretable-y-la-vieja.html; http://andresdelaoliva.blogspot.com/2011/01/mas-claro-aun-por-que-es-rechazable-la html; http://andresdelaoliva.blogspot.com/2011/04/el-secreto-voces-ya-no-es-secreto-la.html; http://andresdelaoliva.blogspot.com/2011/06/acosar-jueces-actividad-principal-del.html)

Ahora quisiera tratar el tema de un modo más sistemático, aunque no dejo de pensar que, además de errores y negligencias monumentales, la concreta informatización emprendida en Espana 1º) ha sido vista como un medio de control de la Justicia por el poder ejecutivo, al situar la informatización en manos de ese poder y de funcionarios de él dependientes; 2º) se ha impulsado e “implementado” chapuceramente, sin suficientes pruebas previas y con desprecio irracional de los malos resultados, porque, en definitiva, la Justicia no importaba a los promotores informáticos y si la Justicia se resentía fuertemente o incluso se colapsaba, tanto mejor, pues cuanto peor funcionen los tribunales menos se controla al poder.

Los textos que he ido publicando ilustran lo que ha sucedido y sucede en España, a saber: 1º) que una informatización muy costosa ha sido pretendidamente lograda en un tiempo sospechosamente rápido por compañías de informática, quizá con experiencia y logros importantes en otros ámbitos, pero sin conocimientos ni constante asesoramiento específico en el de la Justicia (por eso he pedido y vuelvo a pedir una auditoría completa sobre los millones gastados o invertidos y sus destinatarios). El trabajo de esas compañías se ha llevado a cabo en una situación de preexistencia de varios sistemas informáticos judiciales diferentes, como el “Libra”, utilizados en diversos ámbitos territoriales y ha resultado en un programa, el “Minerva” o “Minerva-NOJ (NOJ: Nueva Oficina Judicial), pretendidamente compatible, pero que no es que presente errores, sino que ha sumido en el caos y la inoperancia el ámbito jurisdiccional básico en que comenzó a aplicarse y, poco después, el nivel jurisdiccional superior.

El caos y la inoperancia, con el retraso de miles de asuntos judiciales, se ha debido a la imposición de la tramitación electro-informática de cualquier actuación procesal, con modelos, “protocolos” o formularios cerrados (es decir no modificables ni ampliables) para cada actuación, que no permitían ni permiten enmendar errores ni omisiones y, lo que es peor, en un clima de instrucciones tendentes a impedir la tramitación con arreglo a los medios convencionales.

2º) Mientras ya sucedía lo que se acaba de decir, con bloqueo de la Justicia allí donde había comenzado a aplicarse el “Minerva NOJ”, se impartían cursos sobre el nuevo programa, como si los lamentables resultados de su puesta en marcha no existiesen. Y, a la vez, se expedían y distribuían manuales de uso. Por añadidura, ni siquiera advertencias públicas del Consejo General del Poder Judicial y solicitud de paralización cautelar de la NOJ eran escuchadas, sino que, por el contrario, la Dirección General de Modernización de la Justicia ampliaba a nuevos ámbitos territoriales el disparate informático engendrado. Y aún más: se lanzaba en la Audiencia Nacional el plan del “tribunal sin papel”, con la visita del Ministro de Justicia, el 23 de noviembre de 1010, para digitalizar la página 4.000.000 de su documentación, un paso previo al llamado “expediente judicial electrónico”, pero un paso que, en sí mismo, no supone ningún avance. Este expediente, previsto en principio para el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, ha requerido una oficina de digitalización, “donde -hemos podido leer en la prensa- se trabaja durante las 24 horas del día, en tres turnos de ocho horas”. Una propaganda impresionante, pero, mientras tanto, cientos de Juzgados en España se encontraban y se encuentran bajo mínimos en cuanto a medios materiales y a personal, echándose mano de personas sin ninguna cualificación, inscritas en las llamadas “bolsas de empleo público”.

A mí me salen solas algunas conclusiones muy sencillas, que he considerado siempre criterios de elemental prudencia y de sentido común igualmente elemental:

1ª) La electrónica y la informática son instrumentos magníficos, que deben poder utilizar, en servicio del interés general o bien común, todos los servidores públicos y, en concreto, los protagonistas de la Administración de Justicia.

2ª) La electrónica y la informática pueden, sin embargo, convertirse en elementos generadores de errores de toda clase, multiplicables a enorme velocidad y en enormes cantidades. Estos errores se producirán en cuanto los programas y aplicaciones adolezcan, en sí mismos, de errores de diseño, problemas intrínsecos de ejecución, etc. Efectos negativos se producirán también en caso de errores en bases de datos y en los buscadores utilizables para aprovechar dichas bases.

3ª) El impulso de informatización de la Justicia no debe presentarse a la ciudadanía como una panacea que, milagrosamente, resolverá los más importantes problemas de la Justicia y logrará que los procesos judiciales sean tramitados y resueltos con más acierto y en mucho menos tiempo. Esta presentación puede deberse a una desmedida ambición política, pero he comprobado muchas veces que se apoya también en una extrema ignorancia sobre la informática, lo que, claro está, facilita, no ya la propaganda más lamentable, sino también la promoción o aceptación de proyectos imprudentes y desenfocados desde su origen, como puede haber sido el de compatibilizar sistemas diversos o el de desdeñar las dificultades que entrañan las redes complejas. La experiencia muestra, además, que la introducción de la informática sin personal cualificado es desastrosa, lo mismo que los frecuentes cambios de personal auxiliar originados por su temporalidad e interinidad.

4ª) Aunque sólo sea por posibles problemas de suministro eléctrico e imposibilidad de situar generadores supletorios en todas partes (y no es sólo por eso), jamás la informatización debe eliminar la posibilidad de gestión convencional de la Justicia, del mismo modo que resulta absurdo y muy peligroso confiar en exclusivamente en la electrónica las operaciones de toda clase relativas a buques, el funcionamiento de los faros (prescindiendo de fareros) o el cobro a los compradores en las grandes superficies (prescindiendo de cajeras o cajeros), por no hablar del funcionamiento de las entidades de crédito. En los ejemplos que acabo de suministrar, hay ya mucha experiencia de peligros e incluso de graves daños: una fragata que no se hundió porque, declarado un incendio en sala de máquinas y no detectado electrónicamente en el puente como estaba previsto, un marinero se encontraba casualmente en máquinas y pudo apagar el incendio con un extintor de mano; un faro averiado a más de sesenta kilómetros de la dependencia donde se controlaba su automatización, sin personal cualificado para arreglar de inmediato la avería; unas grandes superficies que, tras experiencias lamentables, hubieron de dar marcha atrás a su informatización completa de “cesta de la compra” y cobro de los precios, etc.

5ª) Los documentos en papel con firma manual no pueden ser eliminados totalmente, sustituyéndolos por documentos electrónicos incluso si están suscritos con firma electrónica avanzada y reconocida (con intervención de entidades certificadoras). La comprobación de la autenticidad de los documentos electrónicos es aún más difícil e insegura que la de los documentos con firma estampada manualmente.

6ª) Los problemas de seguridad de los instrumentos informáticos (hardware y software), mucho mayores de lo que se piensa, no pueden ser ignorados o desdeñados. Aunque se trate casi de anécdotas comparadas con las cuestiones de seguridad más importantes, recordaremos que varios presos ya han sido indebidamente puestos en libertad en España mediante engaños con uso de instrumentos electrónicos.

7ª) Es asimismo contrario a la vez al buen sentido y a la potestad jurisdiccional de los jueces independientes, imponerles el uso de modelos, formulares o protocolos cerrados.

8ª) Ante cualquier “disfunción informática” (más aún si es crónica o prolongada), la experiencia nos muestra un efecto de enorme pérdida de tiempo para todos (jueces, abogados, personal, testigos, peritos, etc.), pues el intento de hacer funcionar las previsiones informáticas dura mucho más que la resolución del problema (registro, generación y firma de actas, etc.) de modo convencional.

9ª) La mera y elemental ofimática, es decir, los programas de tratamiento de textos, por sí solos y unidos a los enlaces con bases de datos, pueden provocar y provocan, de hecho, una tendencia a crear documentos, en el ámbito de la Justicia, lamentablemente repetitivos, desajustados de los casos e incluso inapropiados respecto de los casos, con notable disminución de la calidad del trabajo de abogados y jueces y de otros protagonistas de la Administración de Justicia. Las aplicaciones de “corta” o “copia” y “pega” inclinan a descuidar el acierto de alegaciones y motivaciones y la necesaria precisión al tratar y resolver casos distintos.

En otro lugar (web de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial: http://pcij.es/andres-de-la-oliva-presidente-de-la-plataforma-analiza-la-noj/#more-212) dejé escrito en julio de 2011 lo que me parecía el CUADRO DE MANDOS DE GESTIÓN PROCESAL, ofrecido a los Secretarios Judiciales por el Director General de Modernización de la Administración de Justicia, del Ministerio de Justicia, mediante amable y expresiva carta: http://www.upsj.org/uploads/c34d125c-869b-35d8.pdf. Lean, por favor, esa joya y verán que no exagero en cuanto al control de la Justicia por el Ejecutivo.

lunes, 24 de octubre de 2011

UNA PÉMISA SENTENCIA “REINVENTA” LA PREVARICACIÓN JUDICIAL Y AMENAZA A LA JUSTICIA (y II)


UNA CONDENA POR PREVARICACIÓN PROCESAL SIN CITA DE UNA SOLA INFRACCIÓN DE NORMA PROCESAL. Y CON DESPRECIO DEL INTERÉS DEL MENOR

 La condena del Juez Serrano por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (STSJA), de 13 de octubre de 2011, se basa en considerar antijurídico cómo el juez dictó el Auto de 30 de marzo de 2010, en el que, a fin de eliminar para el niño el perjuicio de seguir angustiado al ver que no podía salir en procesión con su Hermandad del Silencio, se dispuso prolongar la custodia paterna por día y medio, con lo que entendió que quedaba garantizada la participación del menor en esa procesión.

No seré yo quien niegue la relevancia del cómo, del procedimiento, de las garantías procesales. Pero, precisamente a fuer de procesalista, sé bien dos cosas: primera, que lo procesal es instrumental; segunda, que la infracción de normas procesales o procedimentales no tiene siempre la misma relevancia jurídica. Así que para un reproche de máxima antijuridicidad, como es el de la prevaricación (y, sobre todo culposa), resulta lógico exigir que las infracciones procedimentales sean de especial gravedad.

La STSJA es muy extensa (26 apretados folios en cuerpo 12, enlace para ver la sentencia entera en el post anterior). Hay que leerla y releerla despacio y con atención para identificar los fundamentos de la condena, después de muchos “hechos probados” de los que no van a extraerse consecuencias jurídicas de ninguna clase o las favorables al acusado que podrían y deberían seguirse y tras muchas vueltas y revueltas argumentativas, donde van sentándose como buenos criterios algunos que no se tendrán en cuenta al resolver y donde se encuentran afirmaciones poco armónicas entre sí (p. ej., el Auto del Juez de Familia, en sí mismo, aparece, desaparece y reaparece como objeto del proceso) y con el fallo condenatorio. Pero hacia el final de la página 21 y hasta la mitad de la página 22, encontramos un resumen y una inmediata enumeración de los fundamentos de la condena. Son éstos (los subrayados son míos):

“Así, pues, como se ha venido argumentando, la injusticia debe conectarse, no solo y de forma exclusiva con el contenido estricto de la resolución dictada por el juez Serrano, sino con las condiciones en que adoptó la medida cautelar que suspendía el legitimo ejercicio del derecho de custodia de la madre, tras una comparecencia judicial de un abuelo, con la anuencia de su hijo, padre del menor, que esperaba en el pasillo del Juzgado, haciendo una desmedida valoración de una situación de peligro en la vida de un menor, todo ello sin escuchar a ningún progenitor ni al Ministerio Fiscal, prejuzgando voluntades obstativas de la madre encargada de la custodia.”

"La resolución dictada por el Sr. Serrano es manifiestamente injusta por varias razones que enumeramos a continuación: a) por atemporal y precipitada, sin permitir la previa solución consensuada y extrajudicial entre los progenitores, tal y como venia preestablecido por un juez distinto y preordenado en principio, imponiéndola el juez de Familia sin mayores cautelas ni contraste de pareceres, b) por negar apresuradamente, sin peligro ni perjuicio inminente y grave, derechos individuales de audiencia y tutela efectiva de una parte esencial, como es la madre, y de una parte necesaria como el Fiscal, encargado de la protección jurídica de los menores, c) por hablar de peligrosidad moral o física del menor cuando ningún peligro ni perjuicio inminente y grave se exteriorizaba en ese momento previo, con 48 horas para la salida procesional, d) por partir de un posible prejuicio hacia una madre que no había querido escuchar, pudiendo perfectamente hacerlo en tiempo procesal, e) por apoyar su convicción en informaciones suministradas por vía extraprocesal, lo cual no resulta lo más ortodoxo, f) por convertirse en instrumento de una parte, aunque no sea de forma dolosa, en vez de garantía ultima de cualesquiera de los justiciables y ejemplo de equilibrio e imparcialidad, g) por no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido y el mayor perjuicio que introducía en el ámbito familiar y educativo del menor, tal y como venia acordado por un juez distinto que resolvió el divorcio de los padres, introduciendo de forma precipitada semejante convulsión en la vida de un menor para un simple deseo, como salir en una procesión, que no acarreaba peligro inminente, h) por favorecer con su resolución la instrumentalización del proceso y la publicidad del "menor cofrade", aspecto perfectamente previsible y evitable, i) en fin, recapitulando, por convertirse el juez en instrumento, por temeridad o negligencia grave, de un ardid procesal sin desplegar las mínimas garantías y equilibrios procesales, aspecto que constituye la esencia del Estado de Derecho.”

Antes de estos decisivos pasajes, la sentencia contiene las siguientes frases, que pretenden centrar el asunto:

“…la injusticia de la resolución que suspende el derecho de custodia de la madre puede referirse tanto a normas de carácter sustantivo como a normas procesales, pues éstas son manifestaciones ineludibles para afirmar la existencia de un juicio justo. Así, pues, en autos estamos valorando, de manera singular, una posible prevaricación procesal, de garantías de procedimiento, aunque, por supuesto, en un entorno sustantivo y de fondo.”

Ahí van, sin más preámbulos, mis observaciones críticas:

1ª) Es llamativa, insólita y rechazable la vaguedad e imprecisión ajurídica de varias afirmaciones de la sentencia que resultan claves para la condena. Así: “la injusticia debe conectarse…con…” o “la resolución…es manifiestamente injusta…por atemporal”, “por favorecer…la instrumentalización del proceso y la publicidad del ‘menor cofrade’” o “por no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido”. La sentencia hace literatura ramplona: la injusticia no tiene que “conectarse” ni se sabe cómo puede ser “atemporal” una resolución dictada en un concreto día ni la “instrumentalización del proceso” es, sin más rechazable, puesto que todo proceso es instrumental de la aplicación del Derecho a un caso y el reproche de otra “instrumentalización” exigiría, simplemente para ser creíble -no ya para ser penalmente reprobable- expresar con suma concreción una finalidad espuria. Tampoco es posible entender en qué consiste “no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido” o una al parecer condenable “publicidad del ‘menor cofrade’” ni qué significa que se valore “una posible prevaricación procesal, aunque, por supuesto, en un entorno sustantivo y de fondo”, porque la noción de “entorno sustantivo y de fondo” no aparece en la enciclopedia de los conceptos jurídicos.

Tratándose de prevaricación, es necesario afirmar, no con qué se conecta, sino de qué actuación concreta (o actuaciones concretas) se predica la injusticia. Y, sí, tiene razón en abstracto el TSJA: la injusticia puede hallarse en la infracción tanto de normas sustantivas como procesales, pero, en este último caso, es de esperar que una sentencia condenatoria cite, cuando menos, una norma procesal infringida por el prevaricador. Y la STSJA que nos ocupa no cita ninguna norma procesal, ni una sola. Sólo por esto ya se derrumba todo sustento jurídico y racional de la condena.

2ª) Se considera elemento determinante de la prevaricación que el juez haya hablado de “peligrosidad moral o física del menor”, cuando, según los hechos probados, el juez no habla de “peligrosidad ‘moral o física’”, sino que  incluye en su Auto (relean el “post anterior) esos términos como cita de un argumento ajeno ligado a procesionar con la Hermandad del Silencio. El Auto del Juez de Familia tampoco aduce como fundamento un “peligro inminente” para el menor y menos un peligro para la vida. Se basa en un perjuicio para el menor. Es éste -el de lo que dice o no dice el Auto del Juez Serrano- un punto objetivo y fácilmente comprobable. La sentencia condenatoria se inventa, pura y simplemente, ingredientes inexistentes en el Auto para formular reproches que conducen a la condena. Algo muy grave, me parece.

3ª) La STSJA parece ignorar la naturaleza de lo previsto en el art. 158 del Código Civil (CC). Lo que este precepto dispone es un instrumento jurisdiccional expeditivo y simplicísimo para la inmediata protección del hijo menor y, por supuesto, se sobreentiende que el criterio para la decisión judicial es el interés del menor. Muchos de los reproches formulados al Juez se basan en una completa desfiguración de ese instrumento jurisdiccional, como si se tratase de un proceso en el que hayan de dilucidarse y establecerse derechos y deberes de los cónyuges. La verdad es que lo previsto en el art. 158 CC supone, más bien, un procedimiento no necesariamente contradictorio y similar, si no igual, a procedimientos de jurisdicción voluntaria. De hecho, expresamente se prevé que se puede producir en el seno de expedientes de jurisdicción voluntaria.

4º) Para evitar que, por motivos ideológicos, algunos se encocoren, voy a hablar, a partir de ahora, de “cónyuge A” y de “cónyuge B”. La STSJA considera punible que el Juez de Familia no oyese a los cónyuges y, en especial, al cónyuge A. Entiende que se ha suspendido y lesionado el “derecho de custodia” de un cónyuge. Pero lo cierto es, en primer término, que resulta más que discutible la existencia de un verdadero “derecho de custodia”, una especie de poder jurídico sobre la persona del hijo menor. Conforme al buen sentido y al art. 68 CC, la custodia de los hijos menores constituye un deber, no un derecho. Y esta naturaleza de deber no muta porque se produzca un conflicto entre los cónyuges y un juez determine cómo se ha de cumplir el deber, ya no plenamente de modo conjunto por los cónyuges. Al aducir la STSJA que se ha negado el derecho a la tutela efectiva de un cónyuge, está refiriéndose a la tutela de un derecho inexistente y que, por lo demás, no es el objeto del procedimiento del art. 158 CC. En cuanto al “derecho de audiencia” de los cónyuges, es sabido que se trata también de un derecho de configuración legal, de modo que debiera expresarse cuál es la norma en que se establece tal derecho, norma que habría sido infringida.

Y, en segundo lugar, resulta asombroso que la STSJA condene por no haber oído al cónyuge A ni al Fiscal cuando en la pág. 11 de la sentencia se admite “sin mayores problemas” y “en abstracta consideración”, la aplicación del art. 158 CC inaudita parte (en realidad no es inaudita parte: porque es un procedimiento con un interesado, el hijo, al que se ha oído). Si en abstracto cabe decidir sin oir, cuando en concreto no se oye, no puede haber infracción legal. Por añadidura, es “hecho probado” que al Fiscal se le ha oído materialmente, por iniciativa del mismo Juez de Familia, por más que la audiencia no se haya formalizado como se suele hacer en otras clases de procesos. Pero ¿es que no saben en el TSJA lo que es y supone actuar con urgencia? ¿En qué mundo judicial viven? El de la parsimonia, en el mejor de los casos.

5ª) El Juez de Familia no prejuzga las posturas de los cónyuges ni las conoce extraprocesalmente, como afirma la STSJA. Y es rechazable que se reproche al Juez “partir de un posible prejuicio”. O había prejuicio o no lo había. Es vergonzoso condenar sobre la base de una “posibilidad”. Está claro según los “hechos probados” que el Juez conoce por el hijo las posturas de los dos cónyuges y que tiene a su disposición, además, un documento (cuya realidad y autenticidad no cuestiona la sentencia) en que consta la postura del cónyuge A. Respecto de ese documento -un email-, la STSJA no afirma ni insinúa siquiera que el Juez lo conozca irregularmente y cabe dar por sentado que lo aportan el abuelo y el menor comparecientes.

6ª) La STSJA contiene en los “hechos probados”, tres apartados (octavo, noveno y décimo) dedicados a la repercusión “mediática” del caso, a los se se suma lo que, en el mismo sentido, aparece en el “fundamento de Derecho” segundo, con citas literales de opiniones y noticias aparecidas en los “medios”. Sólo en el décimo “hecho probado” se encuentra afirmada una participación del Juez de Familia: explicaciones de su Auto a la agencia EFE. Uno se pregunta a cuento de qué vienen esas numerosas citas de “medios”, puesto que no cabe imaginar que el único hecho mediático protagonizado por el juez condenado sea constitutivo de prevaricación. Y, aparte de la larga excusatio non petita del fundamento jurídico segundo, la única respuesta a la pregunta sería eso, tan vago e impreciso, de “favorecer con su resolución la instrumentalización del proceso y la publicidad del ‘menor cofrade’”.

Quedamos sobrecogidos ante este fundamento de la condena, pues se diría que la injusticia de una resolución judicial puede acabar dependiendo de que la opinión pública se mueva, a instancias de un abogado o por la iniciativa de un profesional de la información (lo que sucede cada dos por tres, sin que se incoe proceso penal alguno) y de que el Juez acceda a explicar su resolución públicamente. No hace falta recordar el revuelo mediático suscitado ante numerosos asuntos judiciales, mucho de ellos penales y en fase de instrucción, con vulneración frecuente del secreto del sumario. No conocemos ninguna acusación penal formulada por el revuelo mediático (ya estarían bastantes jueces, algunos muy notorios, varias veces condenados por prevaricación si el revuelo mediático fuese un ingrediente del delito de prevaricación, que se convertiría así, por cierto, en un delito cualificado por el resultado).

7ª) A partir de ahora, si se consolidase esta deriva sobre prevaricación iniciada por la STSJA, dar la razón a una parte, podría considerarse “convertirse en instrumento…de un ardid procesal” de esa parte, pese a que en ningún momento se cuestione siquiera la conformidad a Derecho de la actuación de la parte (el “ardid”) ni se la tache de abuso de derecho. Por otra parte, en el fundamento jurídico octavo se declara no probado "un concierto previo, una actuación conjunta y deliberada para forzar la ley y urdir una estrategia procesal que permitiera 'sortear' la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer..." Se presume, eso sí, que "el acusado conocía del asunto por conversaciones previas con el Sr. M. [un abogado], lo que vendría corroborado por el paralelismo de sus declaraciones aparecidas en prensa el día 1 de abril con lo previamente atribuido a manifestaciones de dicho abogado el día anterior." En este punto, la STSJA se olvida de que en el "hecho probado" tercero, el Sr. M. aparece después de que el menor y su abuelo hayan comparecido ante el Juez de Familia.  Y el "paralelismo" de declaraciones puede perfectamente atribuirse a que el abogado defendía lo que el Juez había resuelto, como éste mismo se defiende después.

8ª) Hay, por último, reproches relativos al núcleo de la decisión del Juez de Familia, cuya competencia objetiva y funcional para resolver al amparo del art. 158 CC se reconoce en la STSJA, como la había reconocido antes la Audiencia Provincial de Sevilla. Lo que el menor define como “angustia” ante la perspectiva de no poder procesionar con su Hermandad del Silencio, angustia agravada por la incomprensión, es entendido por la STSJA como “un simple deseo…que no acarreaba peligro inminente”, afirmación ésta por completo incoherente, pues la cuestión no era el peligro, sino el perjuicio para el menor. Y parece ignorarse en la STSJA que la participación de los hijos en las procesiones de las Hermandades a que pertenecían había sido objeto de especial pronunciamiento -en favor de la voluntad de los hijos- en el Auto de medidas provisionales del Juez competente para el divorcio, lo que indica la importancia que a ese asunto le daban los hijos, los cónyuges y la autoridad judicial. No estamos, pues, ante el súbito deseo de un niño caprichoso. Para entender el perjuicio grave causado al chaval -por no acatar una previa decisión judicial clara- no hace falta ser forofo de la Semana Santa sevillana y ni siquiera católico: basta con no carecer de sensibilidad y de respeto hacia los sentimientos ajenos, aunque no coincidan con los propios.

Aquí es donde se pone de relieve que, aunque la sentencia condenatoria lo vista con los penosos ropajes analizados, carentes del mínimo rigor técnico-jurídico, a los que se añaden falsedades fácticas, lo que motiva la condena es, a fin de cuentas, el desacuerdo con que el Juez de Familia haya considerado que la angustia de un niño de 11 años era un perjuicio serio e importante para el pequeño, que tenía que ser evitado rápidamente. Aunque faltasen 48 horas para la procesión, la angustia del menor, claramente injusta, ya estaba ahí. El menor piensa, con fundamento, que no le van a dejar cumplir una ilusión máxima en su vida, que, sin embargo, pudo ver cumplida el año anterior y que, insisto, estaba expresamente prevista como respetable que en el Auto de medidas provisionales de divorcio (recuerden: “ambos progenitores respetarán el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a que pertenecen”). Pero, como ya he dicho, el TSJA ignora (con “ignorancia inexcusable”, a mi entender) para qué está el art. 158 CC e ignora el prevalente interés del hijo menor. Y lo que es tomarse en serio ese perjuicio y actuar sin dilación como el Derecho (el art. 158 CC) prevé que se actúe, en interés del menor, acaba declarándose constitutivo de temeridad, imprudencia y negligencia graves, configuradoras de resolución “manifiestamente injusta”.

No me gusta cómo se ha entendido el ‘simple deseo’ del menor” y “me desagrada el revuelo que se formó en asunto tan sensible” acaban siendo los motivos de la condena por prevaricación. “Yo, Tribunal superior, sé mejor que tú, Juez del caso, la verdadera urgencia, aunque no fui yo quien escuchó al hijo”, a quien -insisto- expresa y directamente protege el art. 158 CC.

Si la STSJA no fuese un “punto negro”, como espero, sino el inicio de una línea jurisprudencial sobre prevaricación (lo que depende del Tribunal Supremo), la amenaza a la Justicia consistiría en hacer penalmente peligroso para todo juez aplicar no sólo el art. 158 CC, sino también atender cualquier solicitud de resolución urgente y resolver sin oir a la otra parte (inaudita altera parte), incluso cuando la ley expresamente lo prevea así (en medidas cautelares civiles, por ejemplo).

Asombra que esta sentencia disponga lo que dispone y lo fundamente como ha quedado expuesto, cuando, a la vez, en ella se puede leer que “la reciente doctrina jurisprudencial española ha optado por la teoría objetiva en diversas sentencias  sobre prevaricación judicial (4 de julio de 1996, 15 de octubre de 1999, 14 de junio de 1999, entre otras), indicándose que ‘el concepto de resolución arbitraria o injusta sólo se da cuando la aplicación  del derecho (…) no resulta de ningún método aceptable de interpretación del derecho o de la aplicación de principios implícitos o explícitos del ordenamiento jurídico” y cuando de nuevo se traen a colación “los calificativos de ‘flagrante y clamorosa’, ‘grosera’, ‘esperpéntica’, ‘clara y manifiestamente contraria a la Ley’, ‘que puede ser apreciada  por un lego’, etc.”

jueves, 20 de octubre de 2011

UNA PÉMISA SENTENCIA “REINVENTA” LA PREVARICACIÓN JUDICIAL Y AMENAZA A LA JUSTICIA (I)


LA PREVARICACIÓN YA NO REQUIERE UNA RESOLUCIÓN “GROSERA”, “ESPERPÉNTICA” O “CLAMOROSAMENTE” INJUSTA: SÓLO QUE AL TRIBUNAL LE PAREZCA MAL CÓMO HA ACTUADO EL JUEZ



La condena por prevaricación de un Juez relativamente notorio, D. Francisco de Asís Serrano Castro, titular del Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla, ha constituido una noticia importante en los medios informativos españoles “generalistas” (es decir, no especializados) por tres motivos: 1º) Porque no son frecuentes las condenas por prevaricación; 2º) Por el tan especial caso resuelto en su día por ese Juez, caso en el que se apoya la condena y que veremos enseguida, y 3º) Por ser el Juez un conocido crítico y detractor de cierta ley española, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (vulgo “ley de violencia de género) (para lectores interesados en tal Ley, que supuso la creación de Juzgados especiales, pueden leerla o consultarla mediante este enlace: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo1-2004.html)

Por el título de este “post” ya saben los lectores que discrepo rotundamente de la sentencia condenatoria. Pero primero voy a narrar la historia, no como la contaba la acusación o la defensa, sino sobre la exclusiva base de la misma sentencia condenatoria. Todo lo que sigue sale de esa sentencia y se tiene como cierto en ella. Las comillas son transcripciones literales de ciertos pasajes (aunque los subrayados serán míos, excepto que indique lo contrario).

LA HISTORIA DEL NIÑO SEVILLANO QUE NO QUERÍA PERDERSE UNA PROCESIÓN DE SU HERMANDAD

La historia de los episodios judiciales comienza el martes, 30 de marzo de 2010, Martes Santo en Sevilla, con un abuelo y su nieto, de once años, que se presentan en el Juzgado de Familia nº 7 a exponer que el chaval está muy preocupado por no poder salir en la Procesión del Silencio, que se celebra en la madrugada del Jueves al Viernes Santo. Dicen acudir al Juzgado porque la madre del chaval, a quien el padre tiene que entregar al niño el Miércoles Santo, a las 14.00 horas, pone pegas a la participación de ese hijo en la referida Procesión.

Antecedentes de este arranque de la historia judicial son que consta la renuencia de la madre por su respuesta escrita, el viernes 20 de marzo, a la exposición del deseo del niño previamente cursada por los abogados del padre a la abogada de la madre. La madre, sin pronunciarse con claridad, responde que desea “conocer detalles sobre la cofradía en cuestión, acompañamiento o no del mejor por mujeres, tiempo de recorrido y medidas de protección del hijo.”

Ante esta respuesta, los abogados del padre se dirigen al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Sevilla, que, poco tiempo antes, el 26 de enero de 2010, había dictado Auto de medidas provisionales en proceso de divorcio, donde se señalaban los turnos de custodia y expresamente se decía: “ambos progenitores respetarán el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a que pertenecen”. El titular del Juzgado de Violencia se limita a comentar a los letrados “que todo el proceso estaba bien descrito en el auto judicial y él no podía por el momento tomar otras decisiones”. El padre y sus abogados idean entonces una “estrategia” -en la que la sentencia no involucra al condenado- que conduce a que el abuelo y el niño se presenten, como ya he dicho, a ver al Juez Serrano el Martes Santo del 2010.

El titular del Juzgado de Familia nº 7, recibe al abuelo y al niño, toma declaración a éste y dicta un “Acta de comparecencia”, en que se lee lo siguiente:
“Manifestando el menor que comparece ante este Juzgado para pedir ser tutelado, ya que se encuentra en una situación de angustia, que además no entiende, puesto que una de las cosas que más ilusión le hacen en la vida es salir en las cofradías de Semana Santa. Que hoy martes también sale de nazareno en la cofradía de los Estudiantes pero hoy no va a tener ningún tipo de problema ya que se encuentra en compañía de su padre quien no tiene ningún inconveniente y le facilita esa salida procesional. Que el problema y el perjuicio que le ha hecho comparecer ante un Juez para pedir que se le proteja es que en la próxima madrugada del viernes sale de paje, como lo ha hecho todos los años, con la Hermandad del Silencio.”
Que a su madre le consta que es hermano de esa Hermandad y que ya salió el año pasado también de paje. Que no entiende, por tanto, cómo ahora una abogada de su madre le ha dirigido un escrito a su padre poniendo todo tipo de problemas y obstáculos para poder salir.”
Que su madre le hace unas preguntas a su padre por medio de sus abogados, cuya respuesta ya conoce perfectamente. Que él ha leido esas preguntas y no entiende nada ya que está contento en sus dos Hermandades que serían los Estudiantes y el Silencio. No ha leído ni sus Estatutos ni conoce quiénes están en sus Juntas de Gobierno pero su ilusión como otros niños de su edad es salir en su cofradía.”
“Que por tanto comparece junto a su abuelo para pedir que por favor que se le oiga y que haya un juez que le pueda resolver el problema con la urgencia que se requiere ya que tiene preparada la ropa, su papeleta de sitio y la Hermandad como todo el mundo sabe, sale en la madrugada del Viernes Santo.”
[EN NINGÚN MOMENTO DE LA SENTENCIA SE DUDA DE LA REALIDAD DE ESTA DECLARACIÓN NI SE INSINÚA SIQUIERA QUE EL MENOR FALTASE A LA VERDAD O PUDIESE HABERLA HECHO BAJO COACCIÓN O INFLUENCIA DE NADIE.]

El Juez de Familia indica que la solicitud de medidas se ha de turnar o repartir por el Juzgado Decano, ante el que se gestiona ese trámite de reparto por un abogado que, previamente, había entregado al Juez de Familia nº 7 una copia del citado Auto de medidas provisionales del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4. Registrada la solicitud y turnada al Juzgado de Familia nº 7, el Juez se dirige al despacho del fiscal, no hallando en él al denominado “Fiscal de permanencia”, pero sí a una Sra. Fiscal, a la que le comenta verbalmente la solicitud del abuelo y el nieto y la Fiscal responde que “como en otros casos de medidas urgentes, debía acordarse lo procedente, atendiendo a la voluntad del menor, si bien, cuando pasen los autos y se diera traslado a la Fiscalía del expediente, se informaría lo oportuno al respecto”.

Finalmente, el Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla dicta, el mismo día 30 de marzo de 2010, el siguiente AUTO:

“ANTECEDENTES DE HECHO”
“UNICO.- Ante el Decanato de los Juzgados de Sevilla se presentó escrito en nombre y representación del menor de edad XXX por D. L.N.G., solicitando amparo judicial en nombre de su nieto, instando la adopción de medidas urgentes de protección de conformidad con lo dispuesto en el art. 158 del C. Civil. La solicitud fue turna a este Juzgado, dando traslado de la misma al Ministerio Fiscal, quien informó en el sentido de que se estuviera a la voluntad del menor, ratificándose el proponente en su solicitud y siendo oido y explorado el menor en relación con la solicitud formulada.”

“FUNDAMENTOS DE DERECHO”
“UNICO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 158.3 del Código Civil se han de adoptar por este Juzgado las medidas apropiadas a fin de evitar que el pequeño XXX, de 11 años de edad, y que ha comparecido solicitando tutela judicial, se le evite el perjuicio de tener que verse privado de realizar una actividad que para él resulta sumamente importante y trascendente, y para la que durante todo el año se prepara con ilusión y entusiasmo. Resulta incomprensible que cualquiera de sus progenitores siempre ponga obstáculos a lo que constituye su inequívoco y evidente deseo, que ha expresado sin paliativos a presencia judicial, que no es otro que poder salir en Semana Santa en las dos Cofradías de que es Hermano: De Nazareno, el martes santo con los Estudiantes, y en la madrugada del Viernes Santo, de paje con El Silencio.”
“Incomprensible más si cabe cuando ambos progenitores sabían que habría de respetar la voluntad de su hijo de salir en Semana Santa haciendo Estación de Penitencia, y cuando el niño ya salió el año pasado en esa misma Cofradía del Viernes Santo con el beneplácito de su madre. El hecho de que el segundo periodo de vacaciones de Semana Santa el hijo permanezca con la madre, no puede amparar su actitud [de] demostrar recelo y rechazo a consentir que el hijo cumpla con su voluntad. No se encuentra justificación alguna en el hecho de aparentar una preocupación excesiva hacia lo que comporta una salida procesional existiendo solo un precedente en España al respecto en la negativa de una madre a que durante el periodo que correspondía de estancia del hijo con el padre, aquel participara en los Encierros de San Fermín.”
“La peligrosidad ‘moral o física’ de la salida procesional con la Hermandad del Silencio, sinceramente no admite parangón con el antecedente expuesto.”
“De todo ello se desprende que la autoridad judicial a la que compete la materia de protección de menores, y cuando es el niño quien directamente solicita esa tutela, con independencia de los conflictos que puedan existir entre sus progenitores, lo que ha de adoptar una medida urgente y eficaz a fin de garantizar el interés del menor y de inaudita parte pues en otro caso esa tutela dejara [sic] de ser efectiva. En todo caso el beneficio que se reportaría al menor, se estima que no resultaría comparable con el perjuicio que supondría (ante el riesgo real de que estando con la madre el niño no cumpla su deseo) retrasar en solo día y medio su retorno al domicilio materno, y sin perjuicio de lo que para años sucesivos, y con más tiempo para resolver, pueda acordar el Juzgado que conoce del Divorcio entre ambos progenitores.”
“Visto lo cual ACUERDO: Adoptar como medida cautelar al amparo de lo dispuesto en el art. 158.3 del Código Civil, a favor del menor XXX, la medida de que el retorno con su madre se produzca el Viernes, día 02 de abril a las 11.00 horas, prolongando el periodo de estancia de vacaciones con el padre a fin de asegurar que el niño pueda salir en la madrugada con su Cofradía del Silencio.”

“Notifíquese la presente resolución al menor, al abuelo y a ambos progenitores.”

En vista de esta resolución, la madre del menor interpone dos querellas, una por prevaricación, el 19 de octubre de 2010, y otra, por falsedad documental, el 20 de enero de 2011. Se admiten ambas querellas y enseguida se acumulan las respectivas diligencias en un solo proceso penal.  Tras diversas vicisitudes, se sobresee libremente al querellado en cuanto a la falsedad documental. Inicialmente, el Ministerio Fiscal acusa al Juez de prevaricación, pero, en las conclusiones definitivas tras el juicio, el Fiscal retira la acusación y postula que se absuelva al acusado por considerar que los hechos no constituyen delito de prevaricación de ninguna clase.

El Juez es finalmente condenado por la Sala de lo Civil y Penal (en cuanto Sala de lo Penal) del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, en sentencia de 13 de octubre de 2011, “como responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación culposa, “previsto y penado en el artículo 447 del Código Penal (CP), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, si bien se acuerda acudir al Gobierno de la Nación en solicitud de la CONCESIÓN DE INDULTO PARCIAL PARA DEJAR REDUCIDA LA DURACIÓN DE LA PENA IMPUESTA A SEIS MESES DE INHABILITACIÓN  ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.” [Esta solicitud se acuerda porque expresamente se reconoce que la pena es excesiva o desproporcionada]

Dejando a un lado otros aspectos del asunto, lo más importante, a mi entender, es la enorme conmoción que la sentencia ha producido en el mundo judicial y el que haya sobrados motivos para que la sentencia produzca asombro y alarma, no sólo en el mundo judicial, sino en los ambientes jurídicos e incluso fuera de ellos: a todo ciudadano que lea la sentencia y la entienda porque se le expliquen unos pocos conceptos. Este es el objetivo que me marco ahora. Y pongo por delante un enlace para que quienes frecuentan o se asoman a este blog puedan leer o repasar la sentencia entera:


Al Juez Serrano se le abrió proceso penal por prevaricación dolosa, la que está prevista en el art. 446, 3 CP, que dice lo siguiente: “El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado: 3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas” (los núms. 1 y 2 se refieren a resoluciones injustas contra el acusado en procesos penales por delitos o faltas, lo que no era el caso de Serrano, como se ha visto).

De esta prevaricación se le absuelve, porque, en definitiva, no se considera que la resolución (o lo que sea) se haya dictado “a sabiendas” de ser injusta. Se le condena, en cambio, invocando el art. 447 CP, que prevé sancionar al “Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta”. Este precepto no pena al que resuelve injustamente “a sabiendas” de la injusticia o, como si dijéramos, a mala idea, sino al que lo hace con “imprudencia grave” o “por ignorancia inexcusable”. Y no exige sólo que la resolución sea “injusta” a secas, sino “manifiestamente injusta”.

En síntesis, la sentencia condena al Juez Serrano por el conjunto de su actuación y, más en concreto, por no haber oído a la madre y por no haber oído al Ministerio Fiscal, motivos a los que se añaden, de facto, si se lee la sentencia, 1) los manejos en relación con el reparto de la solicitud de medidas cautelares urgentes (aunque no se le imputan al Juez), 2) La repercusión mediática importante del caso y, sobre todo, 3) La discrepancia del tribunal sentenciador respecto de la urgencia de resolver que existía ante la solicitud del menor, pues quedaban 48 horas para la Procesión del Silencio (y, por lo visto, la angustia y la preocupación del chaval no eran dignas de consideración).

Vaya por delante que no conozco personalmente al Juez condenado ni me encuentro implicado en el debate, con frecuencia muy agrio, respecto de la Ley sobre violencia de género. No es que esa Ley y sus consecuencias no me produzcan ni frío ni calor: me parecen criticables muchas disposiciones de esa Ley, como otras que establecen desigualdades sobre la base -muy discutible, como mínimo: espero que eso se me admita- de que las mujeres españolas son medio tontas y superlativamente conformistas, lo que no se corresponde en absoluto con mi experiencia de unas cuantas décadas. Y considero una extravagancia y un despilfarro irracionales de cierto feminismo gubernamental y parlamentario la creación de unos Juzgados especiales (con incentivos económicos a los que pidan y logren destino en ellos). Pero eso es distinto de ser un “fan” del concreto movimiento en que se ha insertado como figura importante el Juez Serrano, al que no tengo animadversión, pero tampoco simpatía, entre otros motivos porque me suscitan prevención los “jueces figura” (no digamos los “jueces estrella”) y prefiero con mucho a los que trabajan discretamente (y ponen bien en sus resoluciones las tildes y los signos de puntuación). Lo que sucede, a mi parecer, es que todo esto no debía influir –y supongo que no ha influido- en la sentencia y tampoco debe influir en su análisis.  Ni se debía juzgar al Juez Serrano por la mayor, menor o nula afinidad con su innegable militancia crítica respecto de los que, legítimamente, considera preceptos y resultados injustos de la citada Ley, ni ahora se debe juzgar a quienes han aprobado la sentencia. Es la sentencia misma lo único que me importa.

Expuesto el caso y sentado lo anterior, lo primero que, a mi entender, hace sumamente criticable la sentencia es esto: que la sentencia, a la que se añade un voto particular discrepante (es el resultado de una votación de 2 contra 1, perfectamente legítimo, pero también revelador del carácter discutible de lo fallado y de sus fundamentos), prescinde absolutamente de un elemento considerado esencial por una doctrina bastante pacífica y, en todo caso, claramente acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ése elemento, al que se suele denominar “objetivo”, no es otro que la existencia de una “resolución injusta” y en el caso de la prevaricación culposa, “manifiestamente injusta”. Una y otra vez, los preceptos sobre prevaricación citados, han sido entendidos en el sentido de que para que una resolución se considere “injusta” a efectos de prevaricación, no es suficiente en absoluto que pueda considerarse errónea, sino que, como recuerda el voto particular, “el tipo penal requiere que conculque de forma palmaria el ordenamiento jurídico” porque “la injusticia que se predica del delito doloso no es simplemente la transgresión de la ley, sino que es partícipe de un plus de antijuridicidad, de modo que sea ‘clamorosa’, ‘esperpéntica’, ‘grosera’” (adjetivos repetidamente usados por el Tribunal Supremo).      

Si Vds. leen la solicitud del menor y el Auto con que se responde, ¿advierten alguna injusticia y, además, “clamorosa”, “esperpéntica” o “grosera” en el Auto del Juez Serrano?  ¿Dónde está el “apartamiento descarado del principio de legalidad”; dónde “la interpretación totalmente irrazonable” de las normas en que se apoya el Auto?  El art. 158.4 del Código Civil (CC) ordena al Juez que, “de oficio o a instancia del propio hijo”, dicte “las disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.” Y el precepto finaliza diciendo: “Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.”

 ¿Consistiría la injusticia “clamorosa”, “esperpéntica” o “grosera” de la resolución del Juez Serrano en resolver de conformidad con lo dispuesto por el Juzgado que tramitaba el divorcio y que se había expresado tan claramente sobre la cuestión, ya se ve que nada inesperada y novísima, del deseo procesional de los hijos menores?

La Sentencia, sin este imprescindible elemento objetivo el tipo, que es la resolución injusta, condena por el conjunto de la actuación (previa al Auto, cabe decir) del Juez, según ya he apuntado. De hecho, la sentencia se esfuerza mucho, incluso con subrayados, en explicar que el objeto del proceso no es tanto el Auto, como esa actuación. No he podido descubrir que la acusación se formulase de forma mínimamente precisa apuntando a esa actuación, que tampoco considero en absoluto “injusta”, aunque me ocuparé de examinarla en otro “post”. Veremos también cómo se condena, ya que el cómo importa tanto. Ahora, para terminar por hoy, me viene a la cabeza este interrogante: ¿por qué el Ministerio Fiscal no acusó de prevaricación al titular del Juzgado de Violencia  sobre la Mujer, que se desentendió del problema del chaval cuando antes, el 26 de enero de 2010, había dictado Auto de medidas provisionales en proceso de divorcio, en el que literalmente se disponía: “ambos progenitores respetarán el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a que pertenecen”?

jueves, 13 de octubre de 2011

HASTA EL 20-N, UN PARÉNTESIS; DESPUÉS DEL 20-N, ¿“MÁS DE LO MISMO”? (y III)

 

DIFICULTADES DEL PP PARA ENMENDAR EL RUMBO EN MATERIA DE JUSTICIA…Y DE REGENERACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO
(Actualización de importancia a 15 de octubre de 2011)

Si los lectores de este “blog” pueden estar cansados del tema, sepan que a mí me pilla con mínimas fuerzas, que aún menguan por la tristeza que me produce la tan lamentable y prolongada situación de la Justicia y de los mecanismos básicos del Estado de Derecho, situación ante la que casi nadie reacciona, Jueces y Magistrados incluidos. Pero hay que terminar lo que se comienza. Así que allá voy, con el aviso de que me propongo ser escueto. Si sobre algún punto se quieren explicaciones, recurran los lectores a la posibilidad de dejar comentarios. Gracias anticipadas si se acogen a esa posibilidad.

Las dificultades que ha de afrontar el PP para enderezar su rumbo de los diez últimos años son de dos tipos. En primer lugar, las que proceden de dentro. De estas llamémosles dificultades internas, está, ante todo, la carencia en el PP de unas cuantas convicciones acertadas sobre la Justicia. No tiene el PP una mínima tradición programática sobre bases firmes, que, para empezar, bien podrían ser las que aparecen en preceptos claves de la Constitución (el principal, el art. 117). Como ya dije en el “post” anterior, el PP no posee un cuerpo de doctrina certera y sólida sobre la Justicia y tampoco compensa esa carencia con el influjo de personalidades con autoridad e influencia. No es que no existan personas con ideas acertadas dentro o en las proximidades políticas del PP: es que no han sido tomadas en consideración, sino ignoradas y alejadas.

La segunda dificultad interna es la implicación expresa del PP con la política del PSOE durante estos diez últimos años. Grandes empeoramientos de la situación derivan del nuevo sistema de elección de los 12 Vocales judiciales del CGPJ (2001) y de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en 2003,  cambios realizados con el PP en el Gobierno. En gran medida, la lamentable mega-reforma procesal (aunque no sólo procesal) del 2009, impulsada por el PSOE, es una continuación de lo aprobado en el 2003, sin que el PP supiese y quisiese advertir hasta qué punto la ulterior propuesta del PSOE sobrepasaba lo aprobado en el 2003. Un apoyo al PSOE prolongado en las renovaciones del CGPJ (y del TC) según la “lógica del Estado de partidos”, con el resultado de varias “ediciones” del CGPJ absolutamente proclives a apoyar entusiásticamente la política del PSOE, en la legislación y en toda praxis de control y neutralización del Poder Judicial (de paso: en estricta política menor, ¡vaya lucimiento del PP!). Parlamentariamente, todas las iniciativas de reforma del PSOE respecto de la Justicia han podido contar con el apoyo —en ocasiones, imprescindible— del PP, con un CGPJ desacreditado, pero máximamente beligerante en favor de la “agilización procesal”, de los “Tribunales de Instancia” (invento dirigido a destruir los Juzgados como órganos de Administración de Justicia a cargo de un Juez: destrucción nunca visto en país civilizado alguno), de una Ley sobre mediación que la impondría como obligatoria y que sería, como mínimo, retardataria de la acción de la Justicia y de otras leyes y actuaciones encaminadas al control de la Justicia por el Ejecutivo a través de instrucciones, comisiones “asesoras” y aplicaciones informáticas, limitadoras del poder de decisión de los Jueces y Magistrados, atribuyéndoselo a funcionarios dependientes del Ministerio de Justicia.

Tampoco se ha visto que el PP reaccionase en absoluto ante un Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sí mismo pura propaganda, pero también una pieza que se ha querido colocar en el tablero para empujar al PP a seguir por esos pasos si alcanza el poder el 20-N. Señalo, como anécdota altamente significativa, que el moribundo gobierno de ZP está logrando que el Consejo de Estado se vea en el trance de dictaminar Anteproyectos con Cortes disueltas. Se trata de un absurdo y una anomalía, pero es que, con esos dictámenes, la presión se incrementará.

Una traca final de la constante implicación del PP con el PSOE —con responsables a los que ya señalé en el “post” anterior: el Sr. Trillo-Figueroa y todos los colaboradores y amigos del duo Acebes-Michavila, como Astarloa, Lesmes, Enrique López, etc., introducidos en FAES y, por supuesto, en el CGPJ— ha sido la clandestina reintroducción del más facilitador sistema de ida y vuelta de la Jurisdicción a la política (además de mi “post” aquí http://andresdelaoliva.blogspot.com/2011/09/reinstauran-de-tapadillo-una.html) pueden ver detalles de la unanimidad parlamentaria en el artículo en EL PAÍS, de Ruiz Robledo, con el que estoy en casi todo de acuerdo, aparte de un error menor y de un juicio de inconstitucionalidad que no puedo compartir conforme a la técnica jurídica, por más que la reforma me pareciese y me parezca deplorable en el fondo e indecente en la forma  (v. http://politica.elpais.com/politica/2011/10/10/actualidad/1318269514_491590.html).

Paso ya a las dificultades externas, las que encontraría el PP desde fuera si quisiera tomar un rumbo claro y positivo en asuntos de la Justicia y del Estado de Derecho (aunque, como verán, conectan con las que provienen de su interior).

En primer lugar, estará la presión del PSOE y sus acompañantes. Por debilitado que quede el PSOE tras el 20-N si los análisis actuales aciertan y no se equivocan las encuestas y previsiones, esa presión existirá y quizá sea más intensa y agresiva cuanto mayor sea la derrota.

No faltará, en segundo lugar, una presión contraria al cambio ejercida por el CGPJ, donde ya se ha cocinado un consenso en ese sentido, como señalé en el “post” I de esta serie. Hay una serie de Vocales, en número relevante, que, en términos políticos, deben su puesto al PP, pero que, como ya se ha visto en otras “ediciones” del CGPJ, prefieren la comodidad de sumarse a la mayoría o se consideran situados en el CGPJ para favorecer a la asociación judicial que les promovió… y que les acogerá protectoramente cuando terminen su mandato. Por tanto, resulta muy probable que se sumen a una presión dirigida a que el PP mantenga su línea de los últimos diez años y, en concreto, a que siga adelante con las iniciativas del PSOE que no han podido ser parlamentariamente tratadas y aprobadas por la anticipada disolución de las Cortes. Asimismo, es casi seguro que el CGPJ siga siendo partidario de la Nueva Oficina Judicial (NOJ), con la que se ha comprometido hasta extremos nunca vistos, pese a su conato de fuerte reacción contraria en vista de las experiencias en Murcia y Burgos (v., en este blog, los “post” anteriores de esta misma serie y los enlaces).

[Inciso de actualización, a 15 de octubre de 2011: Recibo un comentario anónimo, que no reproduzco para respetar la regla, pero que dice, aprox: "Sr. De la Oliva. Los jueces deben dedicarse a dictar sentencias y presenciar audiencias, sin ocuparse de la gestión de personal ni de las resoluciones interlocutorias. Olvídese de la oficina judicial en Burgos, que hoy funciona perfectamente." Me olvido con sumo gusto de esa oficina judicial, sobre cuya situación actual yo no decía nada, como es fácil comprobar. Pero, mira por dónde, el que sí ha dicho algo -y no precisamente que la oficina en Burgos funcione perfectamente- es el mismísimo Sr. Trillo-Figueroa, el 14 de octubre de 2011, tras inspección in situ, parece que como Ministro de Justicia in pectore. Véanlo en la edición de Castilla y León del ABC:  http://www.abc.es/20111014/comunidad-castillaleon/abcp-trillo-asegura-revisara-modelo-20111014.html. Diré después, que no soy partidario de que los Jueces se ocupen de la gestión del personal, pero sí de que sean la cabeza de su Juzgado (y los Presidentes, la cabeza de su tribunal colegiado). La organización descabezada actual es un atentado al sentido común, que sólo sirve para que el Ejecutivo ocupe de facto la "tierra de nadie" legal. Finalmente, lo principal: el Sr. Anónimo llama "resoluciones interlocutorias" a muchas decisiones que pueden ser determinantes de la sentencia y, por si fuera poco, a decisiones sobre el fondo de ciertos litigios, en todo equivalentes a sentencias, que les han sustraído a los jueces. De la mayoría de las genuinas "resoluciones interlocutorias" (de trámite, para los legos en Derecho) no se ocupaban ya directamente los Jueces antes de la mega-reforma del 2009. Sobre la negación de la naturaleza jurisdiccional de lo procesal o confusión (interesada) de lo jurisdiccional con las sentencias y resoluciones sobre el fondo, v. la declaración pública suscrita en su día por más de un centenar de procesalistas de todas las "escuelas" y de 32 Universidades distintas: POR LA UNIDAD Y LA INDEPENDENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA Y POR LAS GARANTÍAS PROCESALES DE LOS CIUDADANOS . Sobre el "Proyecto de Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial", mediante este enlace: http://www.ucm.es/info/procesal/documentos.htm.]

Además, las asociaciones profesionales de jueces y de fiscales, más las de Secretarios Judiciales, estarán prontas a crear problemas al PP en cuanto éste no les secunde por completo, con nombramientos y medidas del agrado corporativista. En todas las asociaciones que mencionaré, como en otras, me consta que hay afiliados e incluso directivos decentes y de completa buena fe. Pero, por desgracia, las asociaciones, en conjunto, se han convertido en “lobbys” y grupos de presión, sin altura de miras. Y debo aclarar que cuando preveo su presión no me refiero sólo ni principalmente a los “colectivos” profesionales etiquetados como “progresistas”. Estoy pensando más en los que la prensa suele calificar de “conservadores” (¿tengo que decir que no creo en esas etiquetas y que la realidad las desmiente?). Pienso en la “Asociación Profesional de la Magistratura” (APM), en la “Asociación de Fiscales” (AF) y en el equívocamente denominado “Colegio Nacional de Secretarios Judiciales” más que en “Jueces para la Democracia” (JpD), la “Asociación Progresista de Fiscales” (APF) o la “Unión Progresista de Secretarios” (UPS). Porque he podido comprobar, en los muchos años que llevo siguiendo las vicisitudes de nuestra Justicia, esta aparente paradoja: los “conservadores” se muestran mucho más beligerantes y reivindicativos cuando el Gobierno es “de derechas”. Innumerables comentaristas se han hartado de señalar la inoperancia e incluso la “dulzura” de las “centrales sindicales” (CC.OO. y UGT, ambas “de izquierdas”) ante la política económica y social del “Gobierno de España” (el de ZP), lo que —siguen señalando— no se hubiese dado con un gobierno “de derechas” o “centro-derecha”. Nada parecido, sino todo lo contrario, ocurrirá —me atrevo a predecir— con estos grupos pretendidamente representativos de los profesionales la Justicia. Todo lo que han aguantado con ZP —tantos silencios, tantas “suavidades”, tanto fatalismo y tan pleno y penoso conformismo— se convertirá fácilmente en impaciencia y protesta, sin descartar la movilización (huelgas, manifestaciones), si gobierna el PP.

He hablado de paradoja “aparente” porque este fenómeno, que ya se ha visto antes y que me atrevo a vaticinar en caso de triunfo electoral el 20-N y posterior gobierno del PP, tiene fácil explicación. No es sólo ni principalmente que estas asociaciones abriguen poco temor a “represalias” (o a reacciones legales estrictas) por parte del PP, a diferencia de lo que han sentido ante el PSOE. Es también, al menos en muchos de los dirigentes, el factor psicológico de aprovechar una buena oportunidad para presentarse con una actitud de independencia, incluso con alardes de ella que resultarían verdaderamente escandalosos si se conociesen muchas pequeñas historias. Los tildados de “conservadores” se pueden realizar e intentar sacudirse tan molesta etiqueta justamente mostrando en público, a las primeras de cambio, desacuerdo, distancia e incluso hostilidad con un gobierno “de derechas”. Y coadyuvará a esa actitud hipócrita la presión que recibirán de otras asociaciones, las “progresistas”, que cuentan con el acomplejamiento y el descriterio de sus colegas.

Ya se advierten movimientos preelectorales entre estos servidores públicos, especialmente en los más intrínsecamente politizados, que son los “líderes” de los Fiscales. Quiero dejar claro mi respeto y mi admiración por muchos miembros del Ministerio Fiscal irreprochablemente decentes, que procuran trabajar a conciencia. Pero sus corporaciones e incluso, ciertos grupos de ellos, autoproclamados “la crème de la crème”, hacen honor a la tradicional implicación de la Carrera Fiscal con la política, en la que los Fiscales ocuparon muchos cargos, siendo, en ciertas épocas, un auténtico semillero de vocaciones de servicio al Estado (o sea, al Gobierno). Ahora, es sabido que muchos echan pestes, en privado, del actual Fiscal General del Estado, al que los más antiguos no encuentran parangón en cuanto a despotismo y arbitrariedad. Pero, como aquí se reflejó, no sólo no han protagonizado en estos pasados años una actitud de clara protesta, sino que hemos vistos gestos corporativistas de increíble ausencia de sentido crítico (v. http://andresdelaoliva.blogspot.com/2010/06/el-consejo-fiscal-un-corporativismo.html). Aunque internamente hay una importante división de opiniones —que no se corresponde la dicotomía Fiscales “progresistas” y Fiscales “conservadores”—, ante el propósito de que el Ministerio Fiscal dirija la instrucción de los procesos penales, considero más probable una toma de posición corporativa de los Fiscales favorable a ese propósito, que —no nos engañemos— es, en España, un plan de control pleno de la Justicia penal por el poder político.

Ninguna de las dificultades que he descrito sería insuperable (ni siquiera la mayor: la del cambio interior del PP) y ninguna de las presiones, irresistible. Y mucho menos para un Gobierno que dispusiese de un amplio respaldo popular y de una clara mayoría parlamentaria. Por el contrario, ese Gobierno se encontraría ante una oportunidad de oro para poner orden, claridad, decencia y más eficacia en nuestra Justicia. No tendría que entrar en el terreno con gran estrépito, como a caballo y con sable. No serían necesarios muchos aparentes “grandes cambios”: bastarían unos pocos. Sólo se precisaría un poco de verdadero sentido del Estado y la conciencia de que, aunque la Justicia no dé votos, la continuación de su deterioro puede darle la puntilla a este país, también desde ese punto de vista que se diría el único que a algunos les importa: el económico. Y, además de esa conciencia, serían indispensables, claro está, al menos unas cuantas personas prudentes que sepan de verdad del tema (lo que no es igual a ser o haber sido durante un tiempo Juez, Abogado, Fiscal, etc.), que posean autoridad moral e intelectual y que no aspiren a medrar en ningún aspecto (y, casi añadiría, como importante: que tampoco aspiren a pasar a la historia o Historia).

No seré yo el que formule aquí lo que podría ser un programa del PP en materia de Justicia. Aunque me moviese exclusivamente, como me muevo, por lo que pienso que necesita este país, me introduciría sin remedio en un terreno partidista, que me he vedado y, por añadidura, más de uno pensaría que me postulo para algún cargo (cosa que no sería ilegítima, pero que no deseo). Con todo, sí puedo indicar algunos objetivos urgentes, además del principalísimo, que es reprimir la demagogia: 1) Poner orden en Juzgados y Tribunales, restituyendo al Juez o al Presidente la autoridad que nunca debieron perder; 2) Comenzar a regenerar el CGPJ (puesto que está en la Constitución) sin miedo a decirles cuándo se están saliendo de sus funciones legales ni a exigirles que asuman en serio las que sí tienen; 3) Establecer unas reglas razonables de responsabilidad, también penal, para los miembros del Ministerio Fiscal: no es verdad, sino una gran falsedad, que los Fiscales no pueden prevaricar puesto que no dictan resoluciones: los Fiscales adoptan resoluciones —aunque no las “dicten”— de enorme importancia: acusar o no acusar; acusar de esto o de lo otro; informar favorablemente la prisión provisional; realizar indagaciones que pueden ser injustamente infamatorias si se “filtran” o se “visualizan” con detenciones televisadas, son ejemplos claros. Que se impongan demasiadas “penas de banquillo” a personas que luego son libremente absueltas o que se dejen sin sancionar comportamientos delictivos porque no se acusa o se acusa disparatadamente es algo cotidiano. Si el responsable es un Juez, la querella inmediata procede sin lugar a dudas: carece de toda lógica, que, en cambio, resulte una proeza lograr la admisión de una querella si el responsable es un Fiscal; 4) No recortar, sino invertir más en la Justicia, con cabeza, con controles serios, pero entendiendo que ahí no ha habido despilfarro inútil, salvo acciones puntuales de mucha gravedad, como —no quiero omitirlo— los millones que se han presupuestado y gastado en la informática judicial. En este punto, procedería una inmediata auditoría doble: operativa y económica.

Para los amantes del Derecho y de la libertad, la política del PSOE desde el postfranquismo ha sido constantemente —y mucho lo lamento— algo más que una gravísima amenaza. Por tanto, se impondría que el PP tomase la máxima distancia respecto de esa política socialista, tan alejada del respeto al Derecho y a la Justicia apreciable en otros socialistas y socialdemócratas europeos. Si el PP quisiese mostrarse como un partido seriamente defensor del Estado de Derecho, sería de esperar, en lugar de ir improvisando reformas y reformitas y copiando piezas deslabazadas de otros ordenamientos, un estudio serio de los problemas reales y un trabajo de profundización en las raíces de nuestro ordenamiento jurídico, muy envidiable en muchos aspectos. La acción popular, ni tocarla, por ejemplo.

Además de los muchos peligros, dificultades y presiones ya tratados, que sostienen la predicción del “más de lo mismo” tras el 20-N, queda uno último, que parece de broma, pero es muy serio, real y efectivo. Me refiero a la ya experimentada praxis política consistente en que cuando no se sabe qué hacer (ni se tiene interés en averiguarlo), se anuncian y aprueban nuevas leyes, a destajo y todas publicitadas como importantísimas. Parecerá que se hace algo (e incluso algo bueno) a coste adicional cero. Si esto de hacer leyes para aparentar ha sucedido en época de vacas gordas, hay motivos para ponerse a temblar cuando cabe decir “no hay un euro”.