A PROPÓSITO DE VARIOS COMENTARIOS: NO TODO ES POLÍTICA

¿SE PODRÁ ALGÚN DÍA OPINAR SIN QUE SE ENTIENDA COMO TOMAR PARTIDO (POLÍTICO)?

Llegan hoy, 4 de agosto de 2009, más de media docena de comentarios a una entrada de este blog, "LOS REGALOS, ASUNTO DE ESTADO", publicada el 20 de julio pasado. Pueden Vds. leerlos y les ruego que los lean. Varios de ellos coinciden en su texto: recordarme unas frases de un artículo mío en ABC. Coinciden también, varios, en augurar que no los publicaría. En eso, como en otros puntos, se han equivocado los comentaristas, que nada comentaron a la entrada del 20 de julio ni a la titulada "LOS TRAJES PRESUNTAMENTE PAGADOS, PRESUNTAMENTE REGALADOS", a propósito del Auto dictado en su día por el Magistrado Sr. Flors.

Callar, guardar silencio, está dentro de la libertad de expresión, que merece tanto respeto, al menos (en realidad, pienso que algo más), que expresar juicios de intenciones de varios comentaristas, juicios siempre tan arriesgados y temerarios. Pero, en vez de callar ante los comentarios aludidos, prefiero dejar claros ciertos puntos:

1º) Me ratifico en lo escrito en ABC (LA DIMISIÓN Y LA CACERÍA), que citan varios comentaristas. En ese artículo de ABC no afirmé, por cierto, la existencia de una amistad entre el titular del Juzgado Central de Instrucción nº 5 y el entonces Ministro de Justicia. Ignoraba y sigo ignorando si entre ellos había y hay amistad, común o "íntima". Tampoco sugerí ni insinué que procediese abstención o recusación alguna. Me referí, con carácter general, a la necesidad de que "los jueces, aún más que a los Ministros (...) cuiden la realidad y la apariencia de sus amistades, de sus relaciones y de sus afinidades." La vigilancia que, respecto de sus compañías y amistades, deben tener los Jueces y Magistrados vale para todos. Vale para el Sr. Garzón y para el Sr. De la Rúa: para todos. Si los Sres. Flors (instructor del "Gürtel valenciano) o De la Rúa se hubiesen ido de cacería (o de pesca, o de copas) con el Sr. Camps, hubiese escrito lo mismo.

No he podido tratar desigualmente dos casos de amistad ni de relaciones entre Juez y dirigente político porque 1º) no hubo un primer tratamiento de un caso de amistad y porque 2º) desconozco la existencia de amistad entre los protagonistas judiciales y políticos de la cacería y del "Gürtel valenciano".

Aunque no debiera hacer falta, es de recordar que, para el caso de que un Juez o Magistrado no se abstenga en caso "amistad íntima" con un justiciable, está la recusación. Ignoro por qué, si alguna de las partes del "caso Camps", pensaba que existía esa amistad de algún Magistrado juzgador con alguno de los imputados, no ejercitó su derecho a recusar. Es verdad que la abstención está, por así decirlo, "antes" que la recusación, aunque el recusante puede ser más rápido que el Juez o Magistrado y presentar escrito de recusación antes de que el juzgador formalice su abstención. Pero lo que no ofrece duda es que si el Juez o Magistrado no se abstiene porque piensa que no concurre ninguna de las causas de abstención (y entonces tiene el deber de no abstenerse), el no planteamiento de recusación supone que la parte está de acuerdo con esa apreciación.

2º) Con intención y elementos humorísticos, en "LOS TRAJES, ASUNTO DE ESTADO", expuse mis serias reservas acerca del tenor literal del art. 426 del Código Penal. Ahí también afirmé rotudamente que no era lo mismo, para mí y para muchos, aceptar cajas de anchoas y aceptar trajes gratis. Después de afirmar tajantemente eso, añadí que, sin embargo, no habría diferencia según el art. 426 CP. Era y es un argumento más, entre otros, para hacer ver los defectos del precepto legal. No he cambiado de opinión, aunque Dios sabe que no me importaría hacerlo a la vista de argumentos en contra convincentes. Pero nadie me los ha proporcionado.

3º) Quienes hayan leído con mínima atención la entrada de este blog, de 20 de julio pasado y el Auto del TSJV, 60/09, de 1 de agosto de 2009, no dejarán de advertir sin dificultad alguna que los fundamentos de ese Auto en absoluto se encuentran en mis opiniones publicadas el 20 de julio. Esas opiniones carecían de la menor intención orientativa de ninguna decisión judicial. Si no lo creen algunos lectores, relean "LOS REGALOS, ASUNTO DE ESTADO" y se convencerán: estaban escritas más para el legislador que para un juez, al que sólo le dificultarían decidir en ciertos casos de ciertos regalos o dádivas.

4º) No tengo el gusto de conocer a los Magistrados de la Rúa Moreno y Ceres Montés. Conozco bien al Magistrado Montero Aroca, que es Catedrático de Derecho Procesal, como yo. Y como le conozco, estaba y estoy seguro de su independencia y de su férrea voluntad de no estar sometido más que al imperio de la ley. Sé que él se sabe falible, como todo ser humano que no esté cegado por la soberbia. Yo, entre otros valores, coincido con los suyos en saberme falible. Y también en coincido en defender el derecho personal (que, a veces, es un deber ético) a no dejarme influir por presiones de ninguna clase, brutales o sutiles.

5º) Respeto plenamente el criterio de uno de los comentaristas en el sentido de que los presuntos hechos del caso encajarían en el tipo penal del art. 426 CP.

Dicho todo lo anterior, como quiera que, por si lo que se lee en estas fechas no fuese suficiente, la mayoría de los comentarios aludidos me confirman en la extrema politización partidista del "caso Gürtel" y de las resoluciones judiciales pertinentes, ejercito mi libertad de opinión y de expresión callando ante el Auto del TSJV, de 1 de agosto de 2009, que, por otra parte, no es firme. Y me callo deliberadamente sobre otros ingredientes. Estoy en mi derecho de decidir callarme para que no se utilice políticamente mi criterio jurídico. No es, por lo demás, un silencio nuevo en mi caso.

A estas alturas de mi vida, no tengo que probar que mis opiniones jurídicas (que unas veces gustan a los tirios y otras, a los troyanos) se fundamentan en mi leal saber y entender el Derecho y no en complacer a unos u otros. Hace muchos años que considero totalitaria la idea de que "todo es política", venga esa idea de la derecha, del centro o de la izquierda, como efectivamente ha venido y viene esa tremenda perversión de la vida humana.

LOS REGALOS, ASUNTO DE ESTADO

O SOMOS SERIOS O TODOS IMPUTADOS (Empezando por Diputados y Senadores)

"Hay mucha diferencia entre vestirse de forma clandestina e ir con bolsas en la mano a regalar a los presidentes y al Rey"

Sin entrar a juzgar aquí ni lo que está "sub iudice" ni la intención con que esas palabras se pronunciaron, la frase citada, en sí misma, encierra una gran verdad. Lo que ocurre es que esa gran verdad, la de la "mucha diferencia", es negada, en su actual redacción, por el artículo 426 del Código Penal. Aceptar varios trajes y aceptar unas cajas de anchoas no entraña diferencia alguna, ni mucha ni poca, para nuestro vigente Código Penal.

Habrá quien considere muy exagerado el titular de esta entrada. Pero no lo es tanto. La repercusión del descubrimiento del cohecho impropio puede provocar una magna crisis social. Si no se hace nada, comportamientos frecuentes de miles de ciudadanos pueden verse en el trance de cambiar, pero sin orientación alguna. Así, el nivel general de stress, tras el añadido de ese cambio a las ansiedades que provoca el paro y la crisis económica, se dispararía con incalculables efectos negativos. Los poderes públicos deberían reaccionar. Aquí proponemos un planteamiento serio del asunto, al margen de trajes y de anchoas. No nos importa tanto lo que ya está "sub iudice", como lo que podría angustiar a la ciudadanía y colapsar (más aún) la Fiscalía y los Juzgados y Tribunales.

Ya saben los lectores que el artículo 426 del Código Penal español considera sancionable, si bien suavemente, a toda "autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente". Es lo que llaman cohecho impropio, porque para incurrir en ese delito basta la aceptación de la dádiva o regalo, aunque el dadivoso no obtenga beneficio alguno.

La mera aceptación de dádida o regalo es delictiva con dos requisitos:

a) Que el beneficiario sea "autoridad o funcionario público".

b) Que la dádiva o regalo se le haya ofrecido "en consideración a su función" (dejamos a un lado desde ahora que se le ofrezca para conseguir algo concreto legal).

Lo regalado pueden ser cosas muebles, inmuebles o semovientes. Puede tratarse también de derechos (generalmente documentados, aunque no siempre), de la más diversa índole: desde acciones de Telefónica hasta entradas para corridas de toros, pasando por cheques-regalo, "vouchers" de hotel, billetes de avión, barco u otro medio de transporte o pases para el Molulu-Club, dotado de buenas piscinas y demás instalaciones. Hay quien piensa que puede considerarse dádiva o regalo la cesión de uso gratuita de un inmueble, generalmente durante un tiempo limitado: temporada de vacaciones. Otros autores, que serían calificados de rigoristas, entienden que no dejan de ser dádivas muchas invitaciones (por supuesto, gratuitas): p. ej., invitaciones a hacer juntos un crucero, a participar en un descaste en finca de caza privada o pública, a una pesca de altura en embarcación deportiva. En rigor, muy riguroso como todos los rigores, funcionarios y autoridades no podrían, con ese criterio, dejarse invitar a un café.

(No: no me digan "¡no, hombre, no, tampoco es eso!" Porque responderé: "sí, hombre, sí, es bárbaro y absurdo, pero eso está en el art. 426 del Código Penal". Sigamos)

Si se trata de cosas muebles (dejemos a un lado los inmuebles o los semovientes, aunque no sea descartable el regalo de mascotas), da igual que sean consumibles y perecederas (como una caja de tomates de huerto ecológico, un jamón pata negra o una caja de habanos) o sólo exhibibles y no perecederas (un par de candelabros de plata labrada o un reloj de cuco). Es igualmente irrelevante, desde el punto de vista jurídico, que el regalo o dádiva le guste mucho al beneficiario y le sea de utilidad o que le parezca feísimo y le resulte un estorbo. Es también jurídicamente irrelevante el valor económico que lo regalado pueda alcanzar en el mercado.

Así las cosas, dado que 1º) las autoridades son muchas (demasiadas, para mi gusto) y los funcionarios públicos formamos un porcentaje muy alto (demasiado alto) de la población activa y dado que 2º) el ofrecimiento de regalos o dádivas es frecuentísimo a causa de la generosidad y obsequiosidad natural de los españoles (hay naciones y regiones enteras en que la tacañería aminora drásticamente las posibilidades del cohecho impropio), se entenderá que las dimensiones de los cohechos impropios pueden llegar ser enormes, un genuino problema nacional.

Pero aún queda una pieza por analizar, que complica el asunto. Se trata de un elemento subjetivo del tipo delictivo del cohecho impropio, elemento que plantea interrogantes, no siempre de fácil respuesta. El delincuente en potencia es el funcionario o autoridad a quien se ofrece dádiva o regalo. En esa tesitura, estar cerca de delinquir o delinquir de lleno puede depender de que la oferta de regalo o dádiva se haga "en consideración a su función". Y hay que reconocer que esto supone que el funcionario o autoridad juzgue la intención ajena, lo que muchas veces es muy difícil. "¿Éste (o ésta) -se dirá el funcionario o la autoridad- me quiere regalar por afecto, por gratitud, por amistad o incluso por interés en quedar bien conmigo o me ofrece el regalo 'en consideración a mi función'". Y si, por el cargo u oficio, el funcionario desempeña distintas funciones, habrá de tener cuidado para que no se le olvide alguna de ellas, quizá accesoria o de desempeño infrecuente.

Si el funcionario o autoridad quiere acertar al responder a esos interrogantes, se le pone incómoda la situación. Porque hay regalos que llegan por mensajero, pero otros que se pretenden entregar directamente y, de ordinario, así se hace. En este último caso, el destinatario se encontraría en el trance de no hacer ademán alguno de aceptación ni gesto alguno que revelase su personal inclinación hasta no haber aclarado si el regalo o dádiva se ofrecen con recta intención. Y eso no es nada sencillo sin resultar frío, maleducado, adusto y desconsiderado, precisamente con persona que tal vez quiere regalar a causa de nobles sentimientos, como la gratitud o el afecto. Piensen Vds. en cualquier Ministra a la que, al llegar a una localidad, se le ofrece un ramo de flores (es un pensamiento un poco "old fashion", pero piénsenlo). Piensen en un Ministro de Defensa rechazando indignado la metopa de este o aquel Regimiento. O piensen en el Presidente del "Gobierno de España" pendiente, para mostrarse adusto o cordial, de aclarar por qué se le regalan unas selectas anchoas de Santoña...o de La Escala.

¿Se imaginan Vds. que en las viviendas de funcionarios y autoridades, así como en sus oficinas y despachos, hubiese de colocarse un visible letrero, con un texto como éste: "LOS REGALOS O DÁDIVAS QUE SE OFREZCAN, DÉJENSE AL CONSERJE"? Pues completen la escena imaginando que los oferentes hubiesen de cumplimentar un formulario más o menos del siguiente tenor: "D./Dña:........ ofrezco este regalo a D./Dña. ....... por el/los siguiente/s motivo/s (márquese lo que sea del caso): Amistad/Gratitud/Afecto personal/Consideración a su función/Otros

A efectos de de aceptación y gratitud o devolución de lo entregado en Conserjería, el firmante hace constar la siguiente dirección:................."

Permítanme enriquecer estas reflexiones con el recuerdo de costumbres públicas o conocidas por muchos: los medios de comunicación suelen informarnos de que los Diputados y Diputadas son obsequiados por el Presidente del Congreso con ocasión de la Navidad (ahora más bien por el Año Nuevo) con algunos detallitos: agendas electrónicas, carteras, monederos, etc. Lo mismo sucede en el Senado con los Senadores y Senadoras. El Ministerio del Interior, no hace décadas, en plena democracia, obsequiaba corbatas y pañuelos a ciertos Magistrados y Magistradas (que aceptaban tranquilamente). Y yo mismo he cohechado impropiamente sin saberlo, sin conocer el art. 426 CP, dicho sea aunque la ignorancia de las leyes no excuse de su cumplimiento. Porque de un solo Ministro de Justicia (agnóstico él) recibí, en dos años consecutivos, un bello ejemplar de "El libro de las Fundaciones", de Teresa de Jesús y otro, asimismo especialmente editado, de "La Paz perpetua", de Kant. Hace horas he caído en la cuenta de que no eran regalos hechos por amistad.

Pero tengo en mi "debe" más posibles "cohechos impropios", aún no prescritos. Este mismo año he recibido gratuitamente, he aceptado y he agradecido no menos de dos docenas de libros, claramente remitidos como dádivas a mi persona. Soy funcionario e incluso he sido "autoridad" (lo era como Director de Departamento) ¿Estoy plenamente seguro de que no me los enviaban en consideración a mi función? No. Seguramente me los enviaban porque investigo y enseño, que son mis funciones. Mea culpa. ¿Qué hacer en lo sucesivo? La duda me lacera.

Más. Algunas beneméritas editoriales nos envían nominativamente, gratis et amore, ejemplares de ciertos textos legales. No menos beneméritos colegios profesionales nos remiten, del mismo modo, sus estimables revistas. Si yo acepto textos y revistas, cohecho, impropiamente, sí, pero cohecho. Los reciben también otros colegas profesores que no son (aún) funcionarios docentes. Tienen contrato laboral. Ellos, si los aceptan, no cohechan.

Te invitan a dar una conferencia. No preguntas si pagan. Suelen hacerlo con sobriedad. Pero, en ocasiones, te regalan una pluma estilográfica, un libro de arte o algo por el estilo. Si te pagan, no cohechas. Si aceptas el regalo, con frecuencia de menos valor que el austero "caché" académico, cohechas.

Otros ejemplos: los funcionarios y, sobre todo, las funcionarias administrativas no pueden ya aceptar la caja de bombones o la planta decorativa que, por agradecer lo bien que nos habían atendido (quizá por única vez en la vida), se nos ocurría regalarles. Lo regalábamos y lo seguiríamos regalando de buen grado "en consideración a su función", aunque a causa de hacer las cosas bien y amablemente. Ahora, en todo caso, habría que preguntarles si tienen plaza en propiedad o contrato administrativo. Si el contrato es laboral, la planta o los bombones son un detallazo. Si se trata de funcionario, son una ocasión de delito.

Después de todo lo anterior (y, por supuesto, insisto, al margen de trajes y de anchoas), me permito preguntar ¿es razonable una persecución penal de los regalos como la que habría que desatar si fuésemos todos iguales ante la ley y, en concreto, ante el art. 426 del Código Penal español? ¿Es esa persecución lo más importante o urgente para moralizar la vida pública española? A mí se me antojan muy dudosas las respuestas afirmativas. Y tampoco me gusta demasiado una regulación en función del valor de los regalos: hasta X euros sí, más de X, no.

Si hubiéramos de caminar normalizando la decencia, el rechazo del regalo interesado y excesivo sería lo habitual y el reproche social, ético y político, a la aceptación del regalo interesado y excesivo podría ser suficientemente. En todo caso, la actual tipificación del cohecho impropio es bastante impropia, porque acarrea demasiadas tonterías. Y del Derecho no deben derivarse tonterías. De manera que, al margen de este caso y de aquel, al margen del interés de este o de aquel partido político, el art. 426 del Código Penal español me parece insostenible en sus actuales términos.

Lo que quizá hace falta, en cambio, es un precepto legal que prohíba a los funcionarios y autoridades hacer regalos con cargo a los caudales públicos, salvo que estén justificados por normas de cortesía universalmente reconocidas.