UN DOBLE EJEMPLO FRANCÉS: LA FORMA: LO QUE DURA EN FRANCIA UNA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL

EL FONDO: UNA LEY NO PUEDE HACER NI IMPONER LA HISTORIA Y, MENOS AÚN, CASTIGAR LA DISCUSIÓN DE LA “HISTORIA OFICIAL”

El día 23 de enero de 2012, el Senado de Francia aprobó una ley penal estableciendo sanciones de prisión y multa para quienes negasen la existencia de un genocidio perpetrado por los turcos contra los armenios entre 1915 y 1917. Esta Ley fue recurrida al Consejo Constitucional (Conseil Constitutionel) el 31 de enero de 2012, por buen número de Diputados y Senadores, que la consideraron contraria a la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, de 1789 y, en definitiva a la Constitución francesa, principalmente por atentar contra la libertad de expresión y de comunicación, pero también a la libertad de investigación.

Vean el recorrido del “affaire”. No hay erratas en las fechas anteriores ni en estas otras: el 15 de febrero de 2012, el Gobierno de Francia presentó alegaciones (observations) y el 21 de febrero de 2012 presentaron alegaciones de réplica los Diputados y Senadores recurrentes.

El día 28 de febrero  de 2012, el Consejo Constitucional dictó sentencia, la Décision n° 2012-647 DC, por la que se decide que la ley recurrida es contraria a la Constitución. La sentencia, con todos los antecedentes (incluidos los nombres completos de los Diputados y Senadores) y hasta el final, donde se relacionan los nombres completos de los miembros del Consejo, consta de 1362 palabras. Y la justificación de la sentencia se reduce a dos párrafos que ocupan en total 19 líneas o, más precisamente, las líneas siguientes (más adelante traduciré, para quienes no entiendan la lengua francesa).

“Considérant  que… il est loisible au législateur d'édicter des règles concernant l'exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, d'écrire et d'imprimer ; qu'il lui est également loisible, à ce titre, d'instituer des incriminations réprimant les abus de l'exercice de la liberté d'expression et de communication qui portent atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers ; que, toutefois, la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ;

“Considérant qu'une disposition législative ayant pour objet de « reconnaître » un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s'attache à la loi ; que, toutefois, l'article 1er de la loi déférée réprime la contestation ou la minimisation de l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide «reconnus comme tels par la loi française» ; qu'en réprimant ainsi la contestation de l'existence et de la qualification juridique de crimes qu'il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l'exercice de la liberté d'expression et de communication..”

Pueden leer la sentencia entera con el siguiente enlace:

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2012/2012-647-dc/decision-n-2012-647-dc-du-28-fevrier-2012.104949.html

Traigo este episodio jurídico-político francés a colación porque he pensado que es muy ilustrativa su comparación con el tiempo que se toma nuestro Tribunal Constitucional para resolver recursos o cuestiones de inconstitucionalidad (años, por ejemplo, sin actividad alguna, respecto de notorios recursos) y con el estilo de sus sentencias, casi siempre en exceso prolijas. No me parece que la motivación del Conseil Constitutionel deba necesariamente constituirse en paradigma en España, donde estamos acostumbrados a una justificación algo más extensa. Un poco más de explicación nos puede venir bien. Pero no mucha más. En ocasiones, como ésta de Francia, bastan dos o tres razones, certeramente expresadas. Vean, traducidas (por supuesto, no literalmente), las tres razones del Conseil:

1ª) El legislador puede dictar reglas sobre el ejercicio del derecho de libre comunicación y sobre la libertad de hablar, escribir e imprimir y, asimismo, le está permitido reprimir los abusos del ejercicio de la libertad de expresión y comunicación que lesionen el orden público y los derechos de terceros. Sin embargo, la libertad de expresión es tanto más preciosa cuanto su ejercicio es una condición de la democracia y una de las garantías de respeto a otros derechos y libertades, de manera que las medidas que afecten negativamente a esa libertad deben ser necesarias, adecuadas y proporcionadas a la finalidad que se persiga:

2ª) Una disposición legislativa que tiene por objeto “reconocer” un crimen de genocidio no puede, en sí misma, estar revestida de la fuerza y el alcance normativos que se atribuyen a toda ley;

3ª) Como quiera que, sin embargo, el artículo 3 de la ley recurrida reprime la negación, discusión o minimización de la existencia de uno o varios crímenes de genocidio “reconocidos como tales por la ley francesa”, al reprimir así la discusión de la existencia y la calificación jurídica de crímenes que el mismo legislador ha reconocido y calificado como tales, el legislador causa una lesión inconstitucional al ejercicio de la libertad de expresión y comunicación.

Me parece que la clave de toda la sentencia es esta breve frase: “une disposition législative ayant pour objet de «reconnaître» un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s'attache à la loi”, es decir, si una disposición legislativa se dedica a “reconocer” un crimen de genocidio, no puede, en sí misma, tener la fuerza normativa propia de una ley (y por eso utiliza el Conseil los términos “disposition législative”, primero  y “loi”, después: habrá una “disposición legislativa”, pero no una “ley”). Entiendo que se está queriendo decir lo siguiente: no es verdadera ley, con la fuerza y el alcance jurídicos propios de una ley genuina, la disposición legislativa en la que el legislador plasma una definición de la historia, un reconocimiento de un evento histórico (de ahí que entrecomillen “reconnaître”). Las leyes no están para sustituir a la ciencia histórica y menos para imponer lo que siempre se debe poder discutir y menos aún para sancionar penalmente a quien no respete la imposición legislativa de la historia.

Sólo me queda aplaudir. Bueno, también puedo desear que algunos reflexionen, aprendan y se enmienden.

LA LEY “NO INTERPRETABLE” Y LA VIEJA HISTORIA DEL “JUSTIZKLAVIER”

OTRA APORTACIÓN INTELECTUAL NOVEDOSA DE DOÑA LEIRE PAJÍN

(Del Estado de Derecho al Estado de Software)

Mientras estudio el “Anteproyecto de Ley Integral para la Igualdad de trato y la no discriminación”, que por fin ha aparecido como tal, puede ser de interés para los lectores de este “blog” conocer una nueva aportación intelectual o doctrinal de Dña. Leire Pajín, nuestra increíble pero cierta Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad.

Debo aclarar, para evitar malentendidos, que no le tengo ninguna ojeriza a Dña. Leire Pajín ni la he tomado con ella. En absoluto. Si está apareciendo con mucha frecuencia en este “blog” es por dos causas objetivas. La primera consiste en que la Sra. Pajín es titular de un “Ministerio de casi todo”, porque entre la Salud, concepto en incesante expansión, la Política Social, noción tan abarcante que bastaría con ella para hacer difícilmente delimitable un Ministerio, una Consejería o una Comisaría de la UE y la Igualdad, que se da o no se da a todas horas y en todas partes, cualquier titular de ese Ministerio tiene atribuciones para actuar sin reposo alguno. La segunda causa objetiva es que Dña. Leire Pajín en concreto, se concede, de hecho, poco reposo en su actuación verbal y es, a gran distancia del segundo, el miembro (o “la miembra”, si así lo prefiere en consideración a su actual Secretaria de Estado, Dña. Bibiana Aído) del “Gobierno de España” (“GdE”) que más habla, al menos en público y para el público. Es la “declarante” máxima de este “GdE”.

Pero concurre, además, una tercera causa, en la que entra en juego ya mi apreciación subjetiva. Y es que, siendo la Sra. Pajín la que más habla de nuestro “GdE” y de nuestro universo político y público, es, de lejos, el personaje más heurístico del Gobierno y de ese universo. Me parece que alguna vez he aludido aquí a la prolongada crisis del pensamiento contemporáneo, en el que la heurística brilla por su ausencia. La heurística (del griego εὑρίσκειν, euriskein: inventar) es la capacidad de innovar, de inventar, de decir y de hacer algo nuevo. El pensamiento moderno será muy moderno, todo lo modenno que se quiera, pero es muy aburrido: no aporta novedad alguna, plagado de refritos y de regurgitaciones de tópicos antiquísimos. Para disimular la crisis del pensamiento, se ha tenido que inventar el “pensamiento débil”, al que, así presentado, no es lógico reprocharle nada. En este panorama desértico, a duras penas sobresale, de vez en cuando, algún sincretismo (también del griego συγκρητισμος, que une el prefijo συν: con, juntamente, a la vez, y el verbo κεράννυμι, kerannumi: mezclar, en especial agua y vino), es decir, alguna mixtura de ideas de diversa e incompatible procedencia.

Pues bien, en este secarral de ideas, Dña. Leire Pajín resulta ser una Campeona de la Heurística. Es casi la única en suministrarnos nuevos conceptos, ideas originales, planteamientos creativos. De ahí la frecuencia de mis “post” con ella de protagonista.

Sin ir más lejos, Dña. Leire ha lanzado hace poco varias significativas novedades. La primera y muy principal, de la que me ocupo hoy, ha sido la noción de ley “no interpretable”. El histórico día 12 de enero de 2011, a propósito de la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco (abreviadamente Ley anti tabaco), Dña. Leire ha puesto en circulación este pensamiento jurídico, hasta ahora inédito: el de una norma positiva no susceptible de interpretación.

Desde hace décadas, se consideraba que todo precepto legal, a la hora de pensar o de ejecutar su aplicación, requería un trabajo de comprensión, más o menos difícil, de lo preceptuado, así ordenase, prohibiese o permitiese hacer u omitir esto o lo otro en tales o cuales circunstancias. Habría que entender bien las circunstancias, el “esto” o el “lo otro” y la orden, la prohibición o el permiso. Habría que entender, antes, a quiénes está dirigido el precepto o norma, quiénes son sus destinatarios. Y a todos esos esfuerzos de comprensión, de entendimiento, se les denominaba con una sola palabra: interpretación. Se había convenido que el viejo aforismo “in claris non fit interpretatio” (es decir, cuando el texto legal es claro, no se intepreta) era un error, incluso un grueso error.

Hasta ahora, hasta la imperiosa proclama de la Sra. Pajín, la opinión común era ésta: por claras que sean las palabras de un texto legal, siempre hay que poner las palabras del texto en relación con el contexto, siempre conviene conocer los antecedentes, siempre importa tener en cuenta la realidad social del tiempo en que esas palabras han de ser aplicadas, siempre se debe pensar en el espíritu y finalidad de la norma y siempre hay que ponderar la equidad. Así, p. ej., innumerables normas no son aplicadas conforme a su estricta literalidad, porque el resultado sería absurdo o radicalmente inicuo. Se evitan estos resultados con un entendimiento de la letra de un precepto relacionado con los elementos mencionados, a los que se ha venido llamando criterios de interpretación o criterios hermenéuticos. La hermenéutica (también del griego ἑρμηνευτική, interpretación) es la ερμηνευτική τέχνη, la hermeneutiké tejné, el "arte de explicar, traducir, o interpretar”, que se refiere a textos del lenguaje humano.

Desde 1974, contiene nuestro Código Civil, en su Título Preliminar -un conjunto de preceptos considerados por los juristas como cuasi-constitucionales- un artículo 3, dedicado entre otros al modo de aplicar las normas, del siguiente tenor:

• “1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.”

• “2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita.”

En los más diversos documentos jurídicos y durante las últimas décadas, quizá sea el art. 1.1 del Código Civil uno de los preceptos más citados. Pero todo eso se debe considerar sujeto a revisión desde que Dña. Leire Pajín, Campeona de la Heurística, ha propuesto, con su habitual fogosidad, la idea de “ley no interpretable”. Porque evidentemente, la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, la reciente ley anti consumo de tabaco, no presenta características distintas de otras leyes. Si esa Ley 42/2010 es “no interpretable”, podrían ser “no interpretables”, asimismo, la Ley Hipotecaria y la Ley de Caza, por ejemplo. Debemos pensar, por tanto, en panoramas nuevos, como el de la aplicación automático-informática del Derecho, sin mediación de intérpretes.

Hace unos treinta y cinco años, mi admirado Profesor Prieto-Castro ya me hablaba con alguna frecuencia, con su característico y casi permanente humor (“fáustico”, lo calificaba él) de la idea de un aparato denominado “Justizklavier” (piano de la justicia, literalmente), que había sido propuesto, tiempo atrás, para dictar sentencias automáticamente. Sin duda era aplicable a otras resoluciones. Y ocurría, en efecto, que el escritor satírico austríaco Alexander Roda Roda (1872-1945) hacía tiempo que había dado narrado una visión en la que un potentado mogrebí (así lo decía Roda Roda) recibía la visita de un extraño que quería venderle un revolucionario invento con el que se podría jubilar anticipadamente, por ejemplo, a todos los abogados, jueces y picapleitos. El inventor había desarrollado un “Justizklavier” que funcionaba como un piano, con las teclas negras para circunstancias incriminatorias y las blancas para los elementos de descargo, eximentes y atenuantes. El aparato permitía obtener el veredicto de inmediato, tras pulsar las teclas adecuadas. Cabía, además, para evitar el aburrimiento de un excesivo determinismo, añadir un elemento aleatorio de corrección, lo que acercaría los resultados del piano a la realidad. En el cuento de Roda Roda, el potentado se mostraba muy satisfecho con el “Justizklavier”, pero al final no lo compraba porque el inventor había olvidado añadir al “Justizklavier” dos pedales, uno con la indicación “piano”, para “infractores partidarios del Régimen”, y otro con la indicación “forte”, para “partidarios de la oposición”.

No sé qué pensará hacer Dña. Leire Pajín con su revolucionaria idea de las leyes no interpretables. Pero, en nuestros tiempos, el “Justizklavier” ya ha sido sustituido ventajosamente por los principales elementos informáticos: el hardware y el software, denominaciones que no tienen nada que ver con los pedales omitidos. A mí no se me ocurre cómo aplicar una ley sin interpretarla. Pero no se me tiene que ocurrir nada que sea parecido, porque ya lo he visto. Ya he visto cómo los textos de una ley, de un Decreto o de una Ordenanza Municipal pueden ser sustraídos a la interpretación jurídica y, por tanto, convertidos en “no interpretables”. Basta una adecuada “aplicación informática”.

Si Vds. se topan con aplicaciones informáticas para, por ejemplo, hacer u obtener lo que una norma positiva les manda o les otorga, bien fácil es que la aplicación informática prescinda de matices normativos que requerirían interpretación. Como no puede consignarse más que lo que la aplicación informática prevea, lo demás no cuenta. ¿No se han encontrado con estos inventos informáticos para autoliquidaciones de impuestos de toda clase? ¿Han podido siempre dejar constancia de datos relevantes conforme a la Ley o a la Ordenanza fiscal? Yo, desde luego, tengo la experiencia de que las aplicaciones informáticas pueden omitir y omiten extremos que complican las cosas, aunque estén claramente previstos en la norma, de ordinario en favor del administrado. Suerte tiene uno, mucha suerte, si, ante los defectos de la “aplicación”, se desplaza a la sede administrativa correspondiente y encuentra allí un funcionario, que se considera servidor público y una de dos: o dispone de una aplicación informática mejor que la del mero súbdito o es capaz de reconocer que la aplicación informática está mal hecha y permite, con impresos o sin ellos, echar mano del bolígrafo y acogerse a la ley o a la Ordenanza fiscal en su integridad. Por desgracia, no es infrecuente que en la Administración y en la empresa -sobre todo las instituciones llamadas crediticias- lo que uno se encuentre son personas para las que sólo vale la aplicación informática… si es que el “sistema” no se ha “colgado”.

No sé cómo la aplicación de una ley puede hacerse sin interpretarla. Pero sí sé que cabría lograr un resultado parecido si todas las normas positivas contuvieran una Disposición Adicional, que yo denominaría, sincera y honradamente, “Disposición Adicional Primera y Principal”, más o menos en los siguientes términos: “La presente Ley [o el presente Decreto, el presente Reglamento, la presente Orden o la presente Ordenanza] se aplicará en todo caso conforme a los instrumentos informáticos que establezca la Dirección General de Informática de la Presidencia del Gobierno.” La cosa se redondearía con un Reglamento del Consejo General del Poder Judicial aprobando el uso obligatorio, por Jueces y Magistrados, de aplicaciones informáticas para dictar todo tipo de resoluciones judiciales. Así pasaríamos del "Estado de Derecho" al "Estado de Software", mucho más moderno (pasaríamos, digo, y probablemente digo mal, porque ya casi hemos pasado).  Pero ahí queda mi aportación, para que resplandezca la realidad de las cosas. Todavía dirán que no hago más que criticar.