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domingo, 3 de febrero de 2013

LA AUTOLISIS DEL “SISTEMA” SE ACELERA Y QUIZÁ NOS PILLE SIN PUNTOS DE APOYO


 
UNA CORRUPCIÓN MÁS GRAVE QUE LAS

(PRESUNTAS) CUENTAS MANUSCRITAS

DEL PP
*

 
PEOR, MUCHO PEOR, ES CÓMO NOS

TIRANIZAN CON LAS TASAS JUDICIALES


Se diría que no me equivoqué mucho sobre la inminencia de una autolisis del “sistema”, destrucción que no deseaba, pero que está a las puertas y que nos puede pillar con un vacío institucional y personal tremendo, con lo que todos saldremos muy perjudicados.

Estoy seguro de que el uso de “dinero negro” ha sido habitual en los partidos políticos desde hace años. Considero bastante probable que en los partidos políticos se hayan entregado sobres con ese tipo de dinero al menos con dos finalidades: a) afrontar gastos electorales, antes de las campañas y en ellas; b) incrementar retribuciones (“sobresueldos”, término que hasta ahora no tenía nada que ver con el “sobre” como envoltorio). Estoy seguro de que Bárcenas no ha logrado tener en Suiza 22 millones de euros por medios lícitos. Si no podemos fiarnos en absoluto de Bárcenas (ni de su abogado adláter) y si, al fin y al cabo, los papeles que se publican proceden de Bárcenas, es posible e incluso probable que junto a entregas de dinero reales, haya otras falsas, falsificadas: quizás pesetas o euros que Bárcenas no entregó a nadie distinto de sí mismo. El papel de Bárcenas era recibir y entregar dinero, pero no decidir favores y no se le conocen “pelotazos” espectaculares como para disponer en Suiza de 22 millones de euros. No doy por inexistentes los sobres y tampoco los excluyo por completo. Es un asunto que se tiene que esclarecer.

Las pruebas periciales sobre esos papeles -que son imprescindibles para intentar distinguir muchos pormenores relevantes-, las pruebas documentales contables y todas las demás pruebas pertinentes y útiles sólo tienen una sede apropiada: la Justicia. Es urgente, por tanto, la apertura de uno o varios procesos penales. No puede ser una “causa general”, porque la prohiben nuestra Constitución y nuestras leyes, sino uno o varios procesos circunscritos inicialmente a hechos que parezcan delictivos. Personalmente, no entiendo que las personas afectadas por las anotaciones que parecen ser de Bárcenas y que afirman ser falsas no estén preparando ya querellas contra el aparente autor, para, entre otras cosas, solicitar en esas querellas las diligencias que cualquier abogado medianamente competente solicitaría: declaración del querellado, careo con el querellante, testifical del adláter de Bárcenas, pericial caligráfica y de análisis del papel, tinta, etc. ¿Qué Bárcenas ha declarado que los papeles no son suyos? Que se lo repita al juez. Si yo apareciese en uno solo de esos apuntes, dirigiría una querella “contra D. L. Bárcenas…o quien resulte ser el autor de los documentos….” Habría que esperar de EL PAÍS la máxima cooperación con la Justicia.

Dicho lo anterior, sin restar importancia al gran escándalo en curso, que azota ahora al Partido Popular y que tendrá que aclararse con algo más que palabras, debo añadir que en España ocurren cosas mucho más graves -sí, mucho más graves- que las cuentas presuntamente manuscritas por el ex-tesorero del Partido Popular. Y sobre esas cosas más graves no caben dudas de ninguna clase: son hechos ciertos, innegables. Por impulso de un Ministro sospechoso de tráfico de influencias, se ha indultado a un homicida contra el parecer del  tribunal que le condenó y del Ministerio Fiscal. El Ministro no informó en Consejo a sus colegas de las circunstancias del indulto (eso es cosa sabida) y ha mentido cada vez que ha explicado ese acto arbitrario. El indultado kamikaze homicida no actuaba bajo los influjos de un brote epiléptico y ningún presunto precedente de la era Zapatero podría, no ya justificar, sino disculpar, la arbitrariedad del Ministro y sus reiteradas mentiras. Aquí no hay dudas sobre los hechos ni presunción de inocencia que ampare a Alberto Ruiz Gallardón.

¿Acaso afirmo que este hecho es comparable y peor que a la corrupción que tantos han protagonizado y protagonizan en la clase política? No. Recuerdo esta concreta actuación del Ministro a modo de tarjeta de visita del promotor de una decisión, que, como he dicho en este blog y fuera de él, es de la entera y exclusiva responsabilidad de los dirigentes gubernamentales y parlamentarios del Partido Popular y constituye una involución histórica sin parangón, como también dejé dicho fuera de este blog. Me refiero a la Ley 10/2012, de Tasas Judiciales.

Es una decisión que instaura una tiranía. Porque tiranía es colocar al poder ejecutivo, a las Administraciones públicas, al margen de la ley y el Derecho. Y es una tiranía para todos, excepto para los poderosos. ¡Atención:! No me estoy desviando ni les estoy desviando de la corrupción: al contrario, como verán, esa tiranía se asienta sobre la más grave de las corrupciones.

Las nuevas tasas judiciales afectan, sí, a los cientos de miles o millones de personas corrientes -trabajadores por cuenta ajena, autónomos, pequeños empresarios- que, sin poder acogerse al beneficio de justicia gratuita, no pueden pedir justicia, porque las demandas y los recursos se han puesto a precios altos, muy altos, por iniciativa e impulso del Ministro Ruiz Gallardón y con la cooperación necesaria del Gobierno y de los grupos parlamentarios del Partido Popular. Siendo esto de máxima gravedad, pues lo es una masiva denegación de justicia, no suele advertirse otra faceta de la misma realidad, que, sin embargo, es clarísima e indiscutible si uno se fija por un momento en los efectos de las tasas sobre los recursos contencioso-administrativos. Las tasas judiciales, en ese ámbito, suponen a dotar al Poder Ejecutivo, a las Administraciones públicas, de una amplia zona de inmunidad e impunidad, de ausencia de control de legalidad, que no sólo es frontalmente contraria a la Constitución vigente, sino que ni siquiera permitían las leyes franquistas.

Todo acto administrativo firme es recurrible ante los tribunales, dice nuestro Derecho y eso no lo discute ni el constitucionalista más complaciente con el poder. Pero, con las tasas judiciales, infinidad de sanciones administrativas han dejado de ser recurribles ante los tribunales, porque lo impide el precio del recurso, la tasa. No piensen Vds. sólo en la irracional iniquidad de que para un recurso contencioso administrativo ordinario contra una multa de 200 €, haya que pagar una tasa de 350 € de parte fija y el 0’5 % de 200 €: 351 € en total. No piensen que la tasa sería prácticamente la misma si la multa fuese de 60 €. Piensen en cientos de miles de multas (de tráfico, tributarias, por asuntos municipales, etc.). Piensen en la cantidad de actos administrativos irrecurribles por las tasas y en los millones de euros que pueden sumar.

Piensen también que ese brutal recorte de sus ingresos (Vd. deberá hacerse con 2.300 € para la tasa si necesita que un juez divida su patrimonio familiar de 400.000 €: casa, 300.000 €, apartamento en la playa de 60.000 €, 35.000 € en depósito bancario y un coche de 5.000 €) y de sus derechos (porque o no los puede ejercer a causa de la tasa para Vd inadbordable o le cobran un ojo de la cara) se debe a quienes, al parecer, no se cortan ante nada o casi nada.  Vd., sujeto tributario mucho más que ciudadano, no es que no tenga el privilegio de pedir un préstamo informal, sin interés, que se le concede en metálico, para arreglar su casa destrozada. Tampoco puede multar al político que miente, expedientar al alcalde que le endeuda monstruosamente a Vd., a sus hijos y nietos ni mucho menos, ahora, puede demandarles. Le suben la valoración catastral y el IBI, le notifican un requerimiento de identificar al conductor mediante un edicto informático que Vd., que tiene dirección conocida, lógicamente no lee y, de ese modo, una pretendida multa de pocos euros se convierte en otra de varios centenares. Y ni Vd. ni su vecino, que andan justos para llegar a fin de mes, tienen el dinero del precio de recurrir.

Dicen que las tasas  judiciales buscan sufragar parte del coste de la Justicia. Al ciudadano común, que se hace la ilusión de que nunca tendrá que acudir a un tribunal, no le alarma demasiado la novedad. Piensa, si acaso piensa en ello, que él, como no es usuario de la Justicia, no tiene que pagar nada. Es un ciudadano iluso. Cualquier día lo comprobará. Pero hay miles de personas que, por sus experiencias o las de amigos y parientes, no se quedan tan tranquilos y están protestando y moviendo más protestas, a base de explicar la magnitud del atropello.

Pero hay unos usuarios habituales y muy frecuentes de la Justicia. Ellos sí sabían, desde el anteproyecto de ley de tasas judiciales, el aumento de sus costes que esas tasas entrañarían. Pero ni hablaron al comienzo ni han dicho o dicen algo una vez establecidas las tasas. Son las entidades de crédito, las aseguradoras, las grandes compañías y las Administraciones públicas. Con ellas suceden dos cosas: a) tienen recursos para pagar las tasas cuando tengan que demandar o recurrir o, en el caso de las Administraciones, están exentas de las tasas; b) pueden incluso repercutir el coste adicional en los precios de las cosas o servicios que proporcionan. Pero es que sucede algo más: lo que ahora tienen ellos que pagar de más, pero pueden pagar, les compensa sobradamente, porque con las tasas, en innumerables ocasiones, sus clientes, en cambio, no tienen ya recursos económicos suficientes para demandarles o para seguir un proceso hasta su final. ¿Entienden ahora el por qué del silencio de quienes más acuden a la Justicia? ¿Qué van a decir? ¿Qué están encantados?

¿Va a decir este Gobierno, con su dilapidador Ministro de Justicia a la cabeza, que es una maravilla el tremendo descenso de los recursos contencioso-administrativos desde que se empezaron a exigir las tasas?

La tiranía que supone sacar gran parte de la actuación de la Administración fuera del ámbito de lo judicialmente controlable en su legalidad, en la forma y en el fondo, se produce así con circunstancias agravantes muy duras. Los dirigentes del Partido Popular no sólo han decidido esquilmar económicamente a los menos pudientes, sino que lo han hecho con aumento del poder de los ya poderosos. Y, por añadidura, al doloroso escarnio que supone esta nueva alianza de políticos y potentados económicos -la madre de todas las corrupciones, no se engañen ni se me despisten-, me temo que se una el desprecio hacia el abuso o la indiferencia desdeñosa para el justiciable común que muestra una parte, tal vez no mayoritaria, pero sí significativa, de jueces y magistrados. Me temo que, dada la habilidad de Ruiz Gallardón para distribuir favores y castigos, unos y otros mediante sus fulminantes reformas legales (LAVE: Legislación de Alta Velocidad Española), cierto número de jueces -con olvido de que lo son para proteger nuestros derechos y controlar la legalidad del ejercicio del poder- van a ser capaces de desacreditarse para siempre desentendiéndose del horror venal y tiránico de las tasas judiciales. Me temo que, por su mala cabeza y su egoísmo miope, se apunten decididamente a los favores ministeriales, por pequeños que sean, bajo la bandera de la corrección política y social y con el viento en popa de la beatería ante el poder político a la que me referí en el post anterior y que, pese a la que está cayendo, sigue instalada en tantos ambientes acomodados de este noble país, que están destrozando.

No puedo despedirme hasta la próxima sin dedicar unas líneas a ciertos “constitucionalistas”, titulados o amateurs, que pretenden hacerse los distraídos. Los hay catedráticos y también magistrados o académicos. Todos ellos han decidido abordar el asunto de la Ley 10/2012 a base del concepto de tasas judiciales. Lo que les importa es el concepto de tasa judicial y, por eso, la concreta Ley de las concretas tasas no les interesa. Más precisamente: procuran y suelen conseguir que, a base de tontadas sobre el concepto de tasa judicial, no se hable de la tasa judicial real. Ése es el servicio que rinden al poder, que veneran, confundiendo a los ciudadanos comunes, por los que no sienten ningún interés. Con aires intelectuales, repiten una y otra vez que el concepto de tasa judicial no es inconstitucional. Quizás estos “intelectuales”, que no pueden rebajarse a hablar de euros, porque lo suyo son los conceptos, las ideas, las nociones, logren engañar a unos cuantos. Pero a bastantes no nos engañan en su papel de cortesanos: a nadie le preocupa de verdad y nadie discute de verdad sobre el concepto de tasa judicial y sobre la constitucionalidad de ese concepto. Todos estamos dispuestos a pagar las tasas como concepto o el concepto de tasa, si se nos permite pagar en conceptos. No nos digan, pues, señores jurisconsultos de alquiler, letrados de cámara, que la globalidad de las tasas es difícilmente inconstitucional o que las tasas difícilmente serán globalmente inconstitucionales.

Ni globos, ni conceptos. Hechos, cifras y situaciones reales: si la concreta tasa judicial impide demandar o recurrir a quien no puede litigar gratuitamente porque su unidad familiar supera el límite económico establecido, la tasa impide el ejercicio de un derecho fundamental (el de acceder a la Justicia). Si la tasa judicial establecida (no un concepto) disuade el ejercicio de ese derecho fundamental, si influye en él decisiva y negativamente, la ley que establece la tasa es contraria a la Constitución. Darle más vueltas a la cuestión son ganas de obsequiar al poder con esa máxima pleitesía que es la negación de la evidencia. Y cada vez que un juez se encuentra en el trance de rechazar una demanda o un recurso por imposibilidad de pagar la tasa establecida en la Ley 10/2012, ése es el momento en que tiene que plantear la cuestión de inconstitucionalidad, porque la decisión que tiene que adoptar de inmediato y que va a ser la última en ese proceso, depende de una norma concreta de cuya constitucionalidad puede dudar con todo el fundamento del mundo. Cuando alguno de estos “constitucionalistas” habla del efecto suspensivo del proceso derivado de plantear la cuestión de inconstitucionalidad y de que ésta sólo cabe plantearla al término del proceso, demuestra irrefutablemente que no sabe de lo que habla: el proceso no ha empezado o está por ver si sigue: de la tasa depende si comienza o prosigue el proceso o si, por el contrario, termina (así pues, no hay nada que suspender ni ningún final al que llegar). Cuando estos “constitucionalistas” sienten cátedra con tamañas tonterías, sería muy deseable que un decente estudiante de Derecho se lo dijese así, como un excelente ex-alumno mío en la Universidad de Zaragoza, interpeló a su profesor (que no era yo): “Oiga, cuando dice Vd. eso, ¿lo dice en serio?”
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*[Advertencia introductoria.-- Si al encontrarse con este post, Vd., lector, entiende exagerada mi comparación en los titulares precedentes, conviértalos en interrogantes, porque al comparar dos grandes males, la subjetividad es decisiva y no pretendo en absoluto que mi subjetividad prevalezca sobre la suya, sino que se entienda mejor la maldad que las tasas judiciales entrañan. Mi personalísimo criterio es que negar masivamente la Justicia a la gente corriente y blindar al Poder político frente al control de la Justicia es, si bien se mira, algo aún más grave, una corrupción aún peor que el "affaire" Bárcenas, que requiere todavía un trabajo de investigación y un veredicto judicial. Que mis titulares parezcan exagerados quizás se debe a que el susodicho "affaire" ha producido una conmoción social y política enorme, mientras que el despojo y la tiranía de las tasas judiciales se ha instalado silenciosamente. Con todo, si Vd., lector, discrepa de mi comparación, tenga la amabilidad de seguir leyendo porque yo, por un lado, acepto de buen grado su discrepancia sobre el balance de la comparación y, por otro, no pretendo sino hacer ver la enormidad del silencioso atropello de las tasas judiciales. Si Vd. sigue leyendo, seguramente entenderá mejor lo que suponen esas tasas, que es lo único que me interesa. De paso, espero que entienda que no estoy aquejado por ninguna manía u obsesión. Eso le resultará aún más fácil si, por ser lector habitual de este blog, ya sabe qué pienso de la corrupción más común y de otras formas de corrupción no tan comunes o poco vistas como corrupción.]




 

sábado, 17 de diciembre de 2011

LAS RESOLUCIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES NO SON JURISDICCIONALES, SINO ADMINISTRATIVAS


UNA IMPORTANTE NOTICIA JURÍDICA QUE NO SERÁ NOTICIA  (POR AHORA)

La Sentencia del Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales, de 28 de septiembre de 2011 (BOE de 29 de octubre) y sus curiosas consecuencias.
(a los especialmente interesados: recomiendo leer los comentarios, porque hay mucho debate y se amplía el tratamiento del asunto y de la situación de nuestra Justicia)


Lo advertimos desde el principio. Lo advertimos -me refiero a la inmensa mayoría de los procesalistas- desde que la actual Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (BOE de 4 de noviembre) era un proyecto de ley. “Van a conferir Vds. a los Secretarios Judiciales, que no son los Jueces y Magistrados del apartado 1 del art. 117 de la Constitución, funciones que sólo a éstos corresponden.” “No se están limitando Vds. a atribuir a los Secretarios Judiciales las resoluciones de tramitación procesal”, como cabía confiar que se interpretaría lo previsto en la L.O. 19/2003, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (concretamente, el nuevo texto del art. 456 LOPJ: v., al final, en Anexo) (para los más interesados que no la conozcan o que la quieran releer, dejo este enlace a la Declaración de Profesores de Derecho Procesal titulada POR LA UNIDAD Y LA INDEPENDENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LA JUSTICIA Y POR LAS GARANTÍAS PROCESALES DE LOS CIUDADANOS”:


Uno de los asuntos atribuidos a los Secretarios Judiciales por la Ley 13/2009, al reformar la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), fueron los procedimientos civiles, simples y expeditivos,  por los que los Procuradores de los Tribunales y los Abogados reclaman provisión de fondos (los Procuradores) o su remuneración final (cuenta de sus derechos o minuta de honorarios, Procuradores o Abogados, respectivamente) (arts. 29, 34 y 35 LEC). Tras la mega-ley del 2009, son los Secretarios los que resuelven esas reclamaciones mediante decreto, que se convierte en título ejecutivo inmediato si no es cumplido. El decreto de los Secretarios, con esa fuerza ejecutiva, no impide, respecto de la reclamación de honorarios de Abogados, un proceso declarativo ulterior (el que corresponda por la cuantía) ulterior (lo que significan varios años para conseguir los honorarios impagados o la devolución de los honorarios, si el promotor del proceso declarativo es el cliente, que o ha pagado a toca teja o ha visto salir el dinero de su patrimonio, tras embargos y subastas, ordinariamente).

Pues bien, ha ocurrido que, incoado uno de esos procedimientos en relación con los honorarios de Abogado en asunto penal, reclamados a un Ayuntamiento, éste se opone, por entender que los honorarios se deben considerar integrados en un contrato de asesoría con el Abogado. El Secretario judicial de la Audiencia Provincial de G., ante la que se había seguido el asunto penal, dicta un decreto en el que desestima la oposición del Ayuntamiento y dispone, con apercibimiento de apremio (es decir, de inmediata ejecución forzosa), el abono de la cantidad que considera debida.

El Ayuntamiento formula recurso administrativo, de reposición o de alzada, el que corresponda, ante el Secretario, que lo inadmite. El Ayuntamiento interpone recurso contencioso-administrativo contra la Administración General del Estado, Ministerio de Justicia, impugnando el acto gubernativo del Secretario. Ahora, es un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de G. quien tiene el asunto encima de su mesa y ha dado traslado a las partes por diez días para que se pronuncien sobre la falta de jurisdicción (¿cómo podrá sostenerse la falta de jurisdicción de ese Juzgado sin contradecir al Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales, en la Sentencia de la que enseguida hablaremos?).

Pero el Ayuntamiento de G. formula también requerimiento de inhibición a la Audiencia y solicita la suspensión de la tramitación de la ejecución hasta la resolución definitiva del conflicto. Con el rechazo del requerimiento por la Audiencia Provincial queda formalmente planteado, el 27 de junio de 2011, un llamado “conflicto de jurisdicción”.

Conforme al art. 38.1 LOPJ, “los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados o Tribunales y la Administración serán resueltos por un órgano colegiado constituido por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por cinco vocales, de los que dos serán Magistrados de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y los otros tres serán Consejeros Permanentes de Estado, actuando como Secretario el de Gobierno del Tribunal Supremo.” (cursiva y subrayado son míos) Este singular tribunal es denominado Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales (TCJ), aunque, como se ve, tiene que resolver conflictos entre la Jurisdicción y la Administración.

Con fecha 28 de septiembre de 2011, en el  conflicto de Jurisdicción nº 6/2011, suscitado entre el Ayuntamiento de G. y la Audiencia Provincial de G., el TCJ dicta su sentencia 6/2011, publicada en el BOE de 29 de octubre de 2011. Preside el TCJ D. Carlos Dívar Blanco y son Vocales D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat; (TS) D. Octavio Herrero Pina (TS); D. Fernando Ledesma Bartret; D. Antonio Sánchez del Corral y del Río y D. José Luis Manzanares Samaniego, ponente. Los tres últimos son Consejeros Permanentes de Estado, aunque Ledesma y Manzanares procedan del Tribunal Supremo.

La Sentencia, que es unánime, declara que no procede el conflicto porque la resolución del Secretario Judicial (el decreto sobre honorarios de Abogado) no es una resolución jurisdiccional. El centro de la argumentación es el siguiente breve fundamento jurídico tercero:

«El ejercicio de la potestad jurisdiccional, reservado exclusivamente a los Juzgados y Tribunales conforme dispone el artículo 117.3 de la Constitución, no se reparte entre todos sus componentes, sino que se residencia en los jueces y magistrados que ostentan su titularidad y, lo que es más importante, ejercen la jurisdicción. Los secretarios judiciales no forman parte del Cuerpo único de jueces y magistrados previsto en el artículo 122.1 de nuestra Carta Magna, ni su estatuto responde a las exigencias ineludibles en relación con los titulares de la jurisdicción. Baste recordar que, como se lee en el artículo 440 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Cuerpo Superior Jurídico de los Secretarios Judiciales depende del Ministerio de Justicia. Luego, su artículo 463 subraya la ordenación jerárquica y la dependencia funcional de estos cualificados funcionarios de una Administración de Justicia que, en sentido amplio, incluye también actividades complementarias y auxiliares para el ejercicio de la potestad jurisdiccional.» (el subrayado y la cursiva son míos)

El asunto es remachado en el siguiente fundamento jurídico, en el que se lee:

 «Conforme a los artículos 3 y 10.1 de la Ley Orgánica 2/1987, los órganos administrativos autorizados por dicha ley sólo pueden plantear tales conflictos a los juzgados y tribunales, lo que establece un requisito que no se cumple en la cuestión ahora sometida al examen de este Tribunal de Conflictos. El expediente de jura de cuentas no sólo ha perdido su carácter jurisdiccional tras la Ley Orgánica 13/2009, sino que incluso podría ser regulado fuera de las leyes procesales. El concepto de jurisdicción no permite ampliaciones periféricas a partir de un núcleo central. Al menos, en cuanto se oponga a los criterios claramente seguidos por la legislación vigente.”

La sentencia me parece tanto más importante en la medida en que se ha dictado por un tribunal heterogéneo sobre un asunto de técnica jurídica, sin real trasfondo político (salvo politización e ideologización fanáticas), sin expectación extraprocesal y, muy probablemente, sin que hubiese presiones acerca de su contenido. La unanimidad y la concisión del texto confirman la apreciación de que a los juzgadores no les ha parecido necesaria una compleja deliberación.

No es éste el momento de desarrollar las importantísimas implicaciones de la doctrina sentada en esta sentencia del TCJ. Pero sí procede apuntarlas. Diré, preliminarmente, que los Secretarios Judiciales venían defendiendo que, al amparo del aptdo. 3 del art. 117 CE (y como si no existiese el aptdo. 1 de ese mismo precepto), eran tan “órgano jurisdiccional” como los Jueces y Magistrados y, por tanto, podían ejercer la potestad jurisdiccional “juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”.

La trascendencia teórica, práctica e histórica de la sentencia y su doctrina son enormes. El TCJ sostiene lo mismo que los procesalistas: que los Secretarios Judiciales no pueden ejercer jurisdicción, porque no son Jueces y Magistrados (los del aptdo. 1 del art. 117 de la Constitución Española) y carecen de independencia.  Por un lado,  el TCJ lleva hasta el final esta tesis elemental al afirmar que los Secretarios no ejercen jurisdicción al sustanciar y decidir ese procedimiento de “cuenta jurada” (denominación inexacta en todo caso y más tratándose de honorarios de Abogados): el procedimiento no es ya jurisdiccional y tampoco lo es su decisión final, aunque se desarrollen físicamente dentro de un Juzgado o Tribunal. Mas, por otro lado, el TCJ, al limitarse a su estricta función, no se cuestiona que una reclamación de cantidad fundada en el cumplimiento de un contrato, que, en principio, es el civil de arrendamiento de servicios, en directa relación con un proceso, sea objeto de un procedimiento administrativo (aunque tramitado desde el interior de un órgano jurisdiccional) y finalice con una resolución administrativa, que resuelve sobre el crédito y la deuda. Desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, el tradicional, clásico y razonable planteamiento de un proceso civil (expeditivo, además) para un asunto civil (casi siempre) muta en el control jurisdiccional, vía proceso contencioso-administrativo, de una previa decisión administrativa del Secretario.

Se produce así más administrativización, en la línea de la “Ley Sinde”, pero aquí, no por el propósito expreso de manejar desde la Administración ciertas cuestiones de propiedad intelectual, sino por torpeza e inadvertencia del “genial” legislador de 2009 y de sus “hinchas”: estoy razonablemente seguro de que no pretendían lo que se ha producido. Desde el punto de vista práctico, que muy probablemente será el de más eco, Abogados, Procuradores y testigos (para reclamar indemnización por sus gastos: art. 375 LEC) se encuentran con que,  en lugar de un proceso y una decisión jurisdiccional civiles rápidos, han de transitar una senda administrativa y contencioso-administrativa, mucho menos rápida. Desde el punto de vista histórico, el Secretario Judicial, servidor público con un específico perfil de muy hondas raíces, ha sido transformado,  ahora sí sin lugar a dudas, en un funcionario más del grupo A, del Ministerio de Justicia. Nada de “Juez de lo procesal” ni de titular o cotitular de la potestad jurisdiccional. Hace más de un año afirmé en público que, aunque no lo advirtieran, el “desarrollo” en la Ley 13/2009 de lo previsto en la L.O. 19/2003 iba a "liquidar" a los Secretarios Judiciales en cuanto tales y que incluso ésa era la intención de algunos. Lamento enormemente que los acontecimientos me estén dando la razón.

Es esplendoroso este ejemplo de lo que sucede cuando se legisla sin saber y contra el criterio muy mayoritario de los que saben (personalmente, me gustaría que en FAES, la fundación hermana del Partido Popular, se analizase esta inicial consecuencia de que el PP practique el “seguidismo” respecto de las ocurrencias socialistas y se concierten “pactos de Estado” para presumir de ellos, pero sin meditar lo que pacta). En cuanto a los Abogados y Procuradores, no faltará quien diga que esto es lo que sucede cuando no analizan en serio las reformas legales y no piensan en sus consecuencias o, si analizan y piensan, callan. Ahora quizá deban pensar si no les trae cuenta dejar de recurrir a sus (antaño) “privilegiados” cauces (los de los ya citados arts. 29, 34 y 35 LEC) y plantear los declarativos que correspondan (podrían oponerles la inadecuación del procedimiento, pero no carecerían de contundente argumentación contra tal óbice: la STCJ está diciendo que lo que resuelve el Secretario no es tutela judicial y menos “efectiva”).

El lío mayúsculo no ha hecho más que empezar. Porque, en buena lógica, la nítida e indiscutible argumentación del TCJ en el fundamento jurídico tercero de su Sentencia de 28 de septiembre de 2011 conduciría a considerar no jurisdiccionales todas las resoluciones de los Secretarios Judiciales. A fuerza de voluntad, dejémoslo, por ahora, en los procedimientos en los que el Secretario decide sobre el fondo. Y esperemos a ver si el Partido Popular rectifica los errores de concepto y los consiguientes disparates prácticos, que siempre son consecuencia de los errores "simplemente teóricos". Ya saben Vds., por otros largos "post" anteriores, que no abrigo grandes esperanzas... ni siquiera después de que desde la misma Justicia y la Ciencia del Derecho (representada por el Consejo de Estado) los errores hayan sido declarados y los disparates, desencadenados. Para rectificar no haría falta meter el dedo en el ojo a nadie sensato. Pero la inercia es muy grande y el afán de mando, aún mayor.
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PS. Por supuesto, cuento con los habituales insultos -a mí, no a los miembros del TCJ, demasiado poderosos, al parecer- de unos cuantos Secretarios Judiciales anónimos, en unos "post" muy escuetos,  porque los insultos sustituyen a los argumentos. Pues insisto en que ni ahora ni nunca he estado contra los Secretarios Judiciales, sino todo lo contrario. Lástima que no se pueda discrepar sin ser considerado "enemigo del pueblo" y "perro judío".

miércoles, 16 de febrero de 2011

POR QUÉ ES TOTALMENTE RECHAZABLE LA “LEY SINDE.2”, YA APROBADA


PÉSIMA EN SÍ MISMA, PELIGROSÍSIMA COMO PRECEDENTE
(versión actualizada, por desgracia, del post de 27 de enero de 2011)



(Se destroza la Justicia para agrandar la Administración, a cuento de los derechos de autor)


  • NOTA: Acabo en enterarme, a las 22.30 del día 16 de enero de 2011, que en el periódico La Gaceta de los Negocios, del grupo Intereconomía, aparece, como si de un artículo mío se tratase, un texto con mi firma titulado "'Ley Sinde': una chapuza aberrante". Me importa mucho hacer constar que no he remitido ese texto a ese periódico. Respondí afirmativamente a una solicitud de autorización para reproducir una entrada de este blog, como tal entrada y siempre que constara la procedencia. El comentario de lo ocurrido me parece supérfluo. 

La propiedad intelectual, por especial que sea (que lo es, y mucho), no deja de ser un derecho subjetivo de algunas personas: los autores de ciertos productos de la inteligencia. Que esté en vigor una Ley, la 34/2002, de 11 de julio, “de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico” y que exista una llamada “sociedad de la información” (definida legalmente en términos mucho más estrechos que los que sugiere esa expresión) no altera la naturaleza de la propiedad intelectual como derecho subjetivo. La citada Ley se ocupa (art. 1) de “la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúen como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.” Lo que puede ser objeto de propiedad intelectual son determinados contenidos de la información y de las comunicaciones por vía electrónica, pero, como acaba de verse, la citada Ley se ocupa de unos servicios y de quienes los prestan, no de los contenidos. La misma Ley dispone que ésta “será de aplicación a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos“. La tan repetida Ley no cambia el derecho de propiedad intelectual.

Así las cosas, si alguien afirma que otro sujeto está vulnerando su derecho de propiedad intelectual, decidir si existe esa vulneración y cuál es la reacción jurídica apropiada es algo que a) incumbe a los Tribunales de Justicia y b), en concreto, corresponde a los Tribunales de la rama u orden civil de la Justicia.

Lo primero (a) es consecuencia de lo que le corresponde a la Justicia según concepciones hasta ahora unánimes en el mundo civilizado, pero que, además, subyacen claramente a lo que expresa la Constitución Española (CE) en su art. 24 en relación con el 117 (tutela judicial de los derechos de los sujetos jurídicos, esos derechos que son atribuibles a tales y cuales personas, que son de esas personas y de los que sólo ellas -y nadie más- disponen) y a lo que, sensu contrario, afirma el art. 103.1, del que resulta claro que la Administración está para servir con objetividad “intereses generales”. En esos preceptos dice la Constitución cuáles son las muy diversas atribuciones de los Tribunales de Justicia y de las Administraciones Públicas. La Ley Sinde.2, lamentablemente aprobada, no debería alterar ese "reparto" de atribuciones a órganos separados (a poderes distintos del Estado).

Lo segundo (b), esto es, la atribución de las pretensiones sobre propiedad privada a la Jurisdicción civil deriva también de una convicción general en la parte civilizada de nuestro planeta, pero, más concretamente, está dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y en las Leyes de Enjuiciamiento Civil, de Enjuiciamiento Criminal, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de Procedimiento Laboral, cuando establecen los ámbitos de las ramas civil, penal, contencioso-administrativa y social o laboral de la Justicia. Según esas leyes (que sería muy prolijo citar y reproducir aquí, pero que son fácilmente accesibles, gratis, por internet) a la Jurisdicción Civil le corresponde lo que se considera propio de ella por consenso jurídico indiscutible y, residualmente, lo que no corresponda expresamente conforme a las leyes a otro orden o rama de la Jurisdicción (art. 9.2 LOPJ) (v. en especial, lo que le corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa, según los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, mediante el siguiente enlace:


La primordial protección jurídica de la propiedad privada es, pues, tarea propia de la Justicia civil. No de la Administración. Con ocasión de la actuación administrativa en el ámbito de la mal llamada “sociedad de la información” de la Ley 34/2002, la Administración no debía, si quería respetar los muros de carga de nuestro ordenamiento jurídico, erigirse en definidora de titularidades de propiedad privada intelectual y de pretendidas infracciones de ese derecho subjetivo, por delante de los tribunales de justicia. Al hacerlo, como lo va a hacer, está afirmando que la definición de ese derecho subjetivo y de sus infracciones es, en cada uno de los casos, algo de “interés general”. Y al afirmar algo así, la ley "Sinde.2" está, por así decirlo, mintiendo, faltando a la verdad a sabiendas (la ignorancia no se puede presumir aquí). Porque si, por poner un ejemplo, alguien plagia unas páginas de un libro mío o si lo ofrece entero a cualquiera, sea via internet o en fotocopias “encuadernadas” con canutillo, gratis o cobrando, a la generalidad de los ciudadanos no les ocurre nada de especial interés. A quien eso le interesa es solamente a mí y a la editora de ese libro mío. No hay ningún interés general.

Pero, ¡atención!, porque en cuanto hablamos -siguiendo con el ejemplo- del interés de la empresa editora de mi libro, estamos hablando ya de la protección de los derechos derivados de un negocio legal de edición de publicaciones y ya no cabe afirmar que hablamos del derecho de propiedad intelectual de mi libro, porque yo soy el único titular de ese derecho. [INCISO: Las editoriales, con mucha frecuencia, quieren que el autor les ceda su derecho de propiedad intelectual o sus "derechos de autor". Conforme a la letra de muchos contratos, así se estipula, aunque, en el fondo, está claro que esa estipulación no convierte a la editorial en autora. (Está claro, por ejemplo, que una acusación de plagio sólo puede hacerla legítimamente el autor intelectual;  tendré que hacerla yo, si quiero). Personalmente, nunca he aceptado esos términos: lo que propongo es ceder los beneficios económicos de la explotación editorial de mi obra, pero no cedo mi propiedad intelectual. Y ninguna editorial me ha puesto pegas a ese “matiz”]. En todo caso, el libro no es pura propiedad intelectual: hay involucrado algo más: ciertos productos materiales (papel, cartón, etc.,), actividad impresora, actividad editorial y distribución (y quizá me deje algo). La protección jurídica de los derechos ligados al soporte material de un producto intelectual susceptible de propiedad privada y situado en el mercado de bienes muebles no es protección de la propiedad intelectual, sino que va mucho más allá de la protección de la propiedad intelectual.

Algo semejante sucede cuando las obras (textos, sonidos, imágenes, imágenes asociadas a sonido, etc.) que pueden atribuirse a alguien como autor (propietario intelectual) se sitúan entre los contenidos de la comunicación electrónica, de internet. No engañen los políticos y los parlamentarios al público hablando sólo o principalmente de proteger la propiedad intelectual. Porque cuando quieren actuar sobre las denominadas “descargas ilegales” de contenidos de internet (y no digo que no haya nunca ilegalidades y que no haya nunca que actuar) no se están preocupando sólo ni principalmente de los derechos de propiedad intelectual, sino también y sobre todo de otros derechos. Y tampoco digo que esos otros derechos e intereses no puedan ser y no sean nunca legítimos. Admito que pueden ser susceptibles y merecedores de protección jurídica. Pero lo que se discutía con el proyecto de la "Ley Sinde.2" no era todo lo que tenía y tiene que discutirse, sino sólo el protagonismo y el modo de la "protección" de diversos derechos -no sólo ni principalmente el derecho de propiedad, insisto- que proponía brindar un concreto proyecto de ley. Lo que se discutía -habiendo aparcado de nuevo, ya por demasiado tiempo, las cuestiones relativas a la noción y al ámbito razonables, hoy, del derecho de propiedad intelectual, cuestiones a las que hay que dar, hoy, unas respuestas distintas de las clásicas- era, tanto o más que la protección de la propiedad intelectual, la protección de las industrias o empresas que explotan productos del intelecto, productos muy diversos, porque el texto de una novela es cosa muy distinta de una completa película o del sonido de concretas interpretaciones de una obra operística o de un concierto para violín y orquesta, por ejemplo.

Sentado lo anterior, lo que sostengo sobre la ya aprobada “Ley Sinde.2” (dejando a un lado si será eficaz) es, en primer lugar, que constituye una sedicente protección de la propiedad intelectual que rompe indebidamente esquemas básicos del reparto de funciones que se asignan a los diferentes poderes del Estado, porque atribuye a la Administración algo impropio de ella y, en segundo lugar, que, postergada la Justicia por un claro abuso de poder, se sustrae a la Jurisdicción civil un papel que le corresponde y se cambia la protección jurisdiccional que la Justicia civil debería dispensar por una insuficiente y mal estructurada intervención de órganos judiciales de lo Contencioso-Administrativo.

Cuando, conforme a la “Ley Sinde.2”, la Administración se introduce -con preferencia decisiva sobre los tribunales de Justicia- en cuestiones dizque de derechos subjetivos de propiedad, resulta innegable que la Administración, dependiente del Gobierno, está queriendo ultaproteger, no tanto a los titulares (aparentes) de derechos de propiedad intelectual, sino, mucho más aún, a las industrias y empresas que explotan obras de propiedad intelectual, ultraprotección que va en detrimento de la protección jurídica y real del resto de las personas.

Con otras palabras: la “Ley Sinde.2” revela que la clase política ha querido una singularísima protección de unos sectores económicos privados (y no intervenidos conforme al art. 128.2 CE), que correrá muy directamente de cuenta de la clase política a través de la Administración, en vez de depender de lo que cada autor quiera hacer (o no hacer) respecto de su obra, acudiendo a los Tribunales de Justicia. Como, de hecho, innumerables autores íbamos y vamos, cada uno por nuestra cuenta, defendiendo lo nuestro (o dejándolo estar) con los instrumentos que ya nos proporcionaba el Derecho sin necesidad de la “Ley Sinde.2”, es obvio que la clase política estaba resuelta a apoyar de manera tumbativa, abrumadora, a ciertos colectivos de autores. Y, por supuesto, que ha querido apoyar más aún a ciertos grupos de empresas que -con ánimo de lucro, claro es, no benéficamente- se dedican a prestar determinados servicios (producción, edición, distribución) a los autores aludidos.

La "prueba del nueve" de quiénes son los principalísimos beneficiarios de la "protección" de la propiedad intelectual es que el procedimiento administrativo inventado no se abre sólo a solicitud de los titulares de propiedad intelectual.

Los tramposos y desvergonzados "argumentos" contra la Justicia y el proceso


Una cuestión clave es ésta: si tanta protección, y muy rápida, necesitaban esos autores y esas empresas, ¿por qué no diseñar un proceso civil muy rápido con casi los mismos plazos que el extraño procedimiento administrativo de la “Ley Sinde.2”? ¿No hubieran estado y no estarían mejor protegidos los derechos de todos si resolviese un juez independiente? Como a esta pregunta, bien clara y sencilla, no se ha respondido de modo sencillo y claro (o no se ha respondido de ningún modo), es evidente el afán expansionista de la Administración, con menoscabo de las atribuciones de la Justicia, administrativizando la resolución de conflictos. Y asimismo es innegable el claro fundamento totalitario del engendro consensuado. Lo dejo escrito como ciudadano, como jurista y como autor.

Con la boca pequeña, aunque constantemente, defensores de la “Ley Sinde” en todas sus versiones aducen la lentitud de la Justicia. Ante este alegato, no es cosa de dejarse engañar como bobos, sin caer en la cuenta de que, frente a la “lentitud de la Justicia”, estos defensores de la "Ley Sinde" no pueden oponer, sin incurrir en un tremendo exceso de sarcasmo, una proverbial y constante rapidez, eficacia y pulcritud jurídica de la Administración. Un proceso civil de rápida protección de la propiedad intelectual hubiera sido perfectamente posible a muy corto plazo. Lo que sucede es que los políticos no quieren someterse a la Justicia y no ofrecen medios a la Justicia (al contrario, los recortan) y, en cambio, cuando les interesa (sólo cuando les interesa), los ponen, a veces generosísimamente, en manos de ciertos organismos administrativos.

Ahora mismo, una operación similar de administrativización está en curso. Es una operación sumamente peligrosa para todos, consistente en sustraer el Registro Civil de las manos de los jueces y administrativizarlo por completo, con forzosa y total informatización. Después de negar “efectivos” y recursos materiales a los Registros Civiles en que un Juez independiente decide, los políticos totalitarios alegan la lentitud de los Jueces -provocada por ellos- para poner el nacimiento, la muerte, el parentesco, la nacionalidad, la ciudadanía, etc. de todos nosotros en las solas manos de funcionarios con aplicaciones informáticas (en las que se están invirtiendo millonadas, que engrosan las arcas de ciertas empresas) gobernadas por un Ministerio (ahora, el que todavía se apellida “de Justicia”). Ya han prohibido, incluso si el “sistema” se “cae”, hacer nada en soporte papel. Piensen mal y se quedarán cortos. Los nuevos tiranos (nuevos por edad: su ADN es el de siempre) no saben nada de informática (creen que lo informático es perfecto) y de garantías: de lo que saben es de controlar y de mandar.

Si han perpetrado lo expuesto a cuento (sí, "a cuento") de la propiedad intelectual (la “Ley Sinde.2”) o de nuestro estado civil, ¿qué no harán cualquier día de éstos, por nuestra salud, por la vivienda, por la ausencia de crispación (ya están en ello, con más órganos administrativo-políticos de control), o para que nadie se sienta humillado, inferior o simplemente “mal”?

Voy a ir terminando. En un “post” anterior de este blog apuntaba dos posturas del Juez digno para minimizar en lo posible el engendro si éste llega a ser ley. Primera: para autorizar el requerimiento de entrega de datos que permitan identificar al presunto vulnerador de la propiedad intelectual, el Juez Central de lo Contencioso bien puede -más bien debe- exigir que la documentación que se le entregue acredite causa justa e interés legítimo para el requerimiento de información y, ya que ante el requerimiento no cabe oposición, también sería razonable que el Juez no lo autorizase si no pudiese fundar un juicio propio de probabilidad cualificada de que existe la vulneración del derecho y una relación de esa vulneración con el destinarario del requerimiento. Segunda postura: si el procedimiento administrativo surgido de la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual llega al punto en que se decide por la Sección adoptar medidas, un Juez digno debería autorizarlas sólo si se le ha convencido de la certeza de la infracción por quien sería el destinatario y sujeto pasivo de las medidas.

Ya sé que la “Ley Sinde.2” no dice eso y que, con unas buenas dosis de absurdo y de acriticismo, dispone que el Juez pondere (se limite a ponderar) las medidas (ya decididas por la Administración) en relación con el respeto a los derechos fundamentales del art. 20 CE: las llamadas “libertades ideológicas” y la prohibición de secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de comunicación sin autorización judicial. Pero, del mismo modo que no se puede pensar racionalmente que, en la autorización judicial anterior (la del requerimiento), el Juez está llamado legalmente a oficiar de comparsa o autómata, sino que debe suponerse que autorizar o no el requerimiento ha de estar regido por criterios razonables, respecto de esta segunda y decisiva autorización de las medidas es forzoso entender que tampoco está el Juez para la mera acción de estampar sellos de legitimidad sin un juicio previo por su parte, conforme a parámetros jurídicos aceptables: si se van a retirar contenidos o cerrar una “web”, ha de constar la existencia de la violación de un derecho, porque para la autorización judicial de un secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de comunicación (aptdo. 5 del art. 20) se exige que lo secuestrado no resulte meramente sospechoso de violar un derecho, sino seguridad o certeza de la violación de otro derecho fundamental. Aquí, aun en los casos en que no se trate de difusión de ideas, pensamientos y opiniones (aptdo. 1, letra a del art. 20 CE) o de la comunicación de información (aptdo. 1, letra d del mismo art. 20 CE), parece razonable que esas medidas (similares al secuestro) al menos se justifiquen por la violación cierta del derecho de propiedad intelectual.

Finalmente, una observación de otra índole. En estas ocurrencias de nuestra clase política influyen ciertos autores y determinadas industrias, que quieren seguir negociando con la música, por ejemplo, como lo han venido haciendo desde la invención del fonógrafo, más o menos. Pero, a mi parecer, lo decisivo, con ser importantísima la presión económica de estas y otras empresas, es el afán de poder y de control y la mentalidad despótica, que hace ya bastante tiempo desbordaron fronteras ideológicas tradicionales y posiciones políticas teóricamente diversas y se instalaron en innumerables personas de todos los partidos. No hay presiones económicas externas en el ejemplo real que he puesto, relativo al Registro Civil, como tampoco en el control interno de la Justicia con las reformas de 2003 y 2009. El autoritarismo ambiental se alimenta, sí, con un factor económico: el presupuesto que se maneja y los dineros que se pueden movilizar son la medida real del poder. Por eso, nuestra clase política es (aunque siempre puedan encontrarse dentro de ella excepciones individuales) plenamente concorde en la idea de que el único poder es el Ejecutivo: los Gobiernos (nacional, autonómicos, municipales) con sus correspondientes Administraciones. Así hemos llegado a un Estado de Derecho meramente formal, donde la separación de poderes y la independencia judicial son palabras huecas. Los legisladores apenas se toman en serio a sí mismos (y tampoco les dan facilidades, con la infumable e inconstitucional disciplina de partidos y otros muchos mecanismos) y a los Jueces hay que tenerles a raya mientras todavía queden algunos que se crean verdaderos titulares independientes de la potestad de decir y realizar el Derecho, mientras no se hayan transformado, como se está pretendiendo con bastante éxito, en dóciles funcionarios titulados, sujetos, como todo simple funcionario, a una clara jerarquía de mando. Vean el post del domingo 6 de febrero de 2011, “SOMOS UNA NACIÓN QUE SABE PONERSE EN PIE Y VOLVER A CAMINAR” "LA VERDADERA POSTRACIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA (I)":

Éste es el link directo: http://andresdelaoliva.blogspot.com/2011/02/somos-una-nacion-que-sabe-ponerse-en.html

En el fondo, determinante de todo, un envilecimiento generalizado: el de despreciar la libertad ajena (empezando por la de pensar y expresarse) y estar bien dispuestos a limitar la propia, intercambiando con gusto sus dimensiones más altas por lo que llaman “calidad de vida”. Como este envilecimiento se encuentra tan extendido y arraigado, podemos ver sujetos con camiseta de liberales vendiéndonos como avances de la libertad los más tremendos abusos.

sábado, 1 de enero de 2011

DESDE HOY, SI ME MUERO, DEMANDO AL “GOBIERNO DE ESPAÑA”


COMIENZO Y HORIZONTE DEL AÑO DOS MIL ONCE

(Resistencia de los fumadores y otros asuntos)

Estoy muy contento con el modo en que he comenzado el año 2011. No ha sido placentero, pero he tenido la grata sensación de que empezaba con un acto que aunaba coherencia y utilidad. En esta mañana vacía del 1 de enero de 2011, he marcado el número 902 de la Notaría de guardia. Este es el servicio de Notaría telefónica del Distrito de Malaparte, disponible los días festivos. El número desde el que llama ha quedado registrado, así como la compañía operadora. Si llama por llamar, por molestar o por mera curiosidad, cuelgue inmediatamente o será sancionado con multa de 5 a 500 euros. Si llama por alguna razón o motivo serios, marque 1”. Así lo he hecho y después de pulsar por décima vez distintas teclas, he llegado a este punto: “si quiere modificar su testamento, marque almohadilla”. He marcado almohadilla: “si quiere eliminar alguna disposición de su testamento, marque 1. Si quiere añadir alguna disposición a su testamento, marque 2”. He marcado 2. “Esta comunicación -he escuchado enseguida- se grabará a partir de ahora. Si acepta la grabación marque 1. En caso contrario, cuelgue inmediatamente” He marcado 1. “Diga el nombre y apellidos con que figura en el registro civil. Después, marque almohadilla y teclee los números de su Documento Nacional de Identidad.” Cumplimentadas estas instrucciones, he escuchado las siguientes palabras: “Diga brevemente la disposición testamentaria que desea añadir. Dispone de un máximo de tres minutos, que se cargarán a su cuenta”. Entonces he dicho: “En el improbable caso de mi fallecimiento a causa de enfermedad, mando a mi albacea demandar al Gobierno de España, antes de la eventual aceptación de mi herencia, reclamando la cantidad de 600.000 euros, en concepto de daños morales a mis herederos y al amparo de los preceptos constitucionales y legales que establecen la responsabilidad objetiva del Estado por funcionamiento normal o anormal del servicio, dado que el Estado asumió por completo la salvaguarda de mi salud, con prohibiciones de toda clase destinadas a preservarla. El importe de la indemnización, añádase al caudal relicto y distribúyase conforme a las instrucciones testamentarias”.

¡Uf! He logrado decir todo eso antes de que pasasen los tres minutos (lo tenía escrito y ensayado). Y no vayan a pensar que no va en serio lo de “los preceptos constitucionales y legales”. Ocurre que la cita era muy larga, pero aquí están: artículo 106.2 de la Constitución Española formalmente en vigor: “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Los “términos establecidos por la ley” son los de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. El art. 139 de esta Ley (verán que tenia que abreviar) dice: “1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.” El aptdo. 2 de ese mismo precepto exige sea “efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas”, lo que es aplicable a mi caso, porque, además, centenares de sentencias del Tribunal Supremo admiten la indemización por daños morales.

De manera que me he quedado muy satisfecho en este comienzo del 2011. Cambiar así mi testamento era lo menos que podía hacer ya que el Estado español ha entendido que, en beneficio de mi salud, no puedo fumar ni siquiera junto a otros fumadores, en bares para fumadores, restaurantes para fumadores, espacios acotados para fumadores, etc. Es evidente que una prohibición así no responde a la razón de no dañar o molestar a otros, sino a haber asumido el Estado, desconfiando de mí mismo, el cuidado de mi salud, prohibiéndome correr riesgos para ese precioso bien, del que tanto se ha hablado precisamente en estas fechas. Poco importa que el Estado haya descuidado prohibir la ingesta de alimentos que, con seguridad o alta probabilidad, sean nocivos para la salud de quien se alimenta, dado el estado de sus arterias, la irritabilidad de su colon o sus niveles de colesterol o glucosa en sangre. A pesar de esa y otras posibles omisiones -prohibiciones dirigidas a evitar riesgos contra la salud psíquica, por ejemplo-, es indudable que el principio de confianza en la responsabilidad individual respecto de la propia salud ha sido sustituido por la responsabilidad del Estado respecto de la salud de todos y cada uno de los individuos. Por eso, si me muero por enfermedad, el Estado es el responsable. Pues que pague. Y como la ley es estatal, que pague, en concreto, la Administración del Estado.

¿Me he pasado en el importe de la indemnización? Me parece que no: consultados previamente mis herederos sobre los daños morales que mi muerte les produciría, a todos les pareció razonable valorarlos en qué menos que cien millones de las antiguas pesetas. Es verdad que me quiere bastante esa buena gente. Pero eso es lo que el Tribunal Supremo, a propósito de los daños morales, llama, con gran erudición, “praetium doloris”. Y, ¿quién soy yo para rectificar el importe del precio del dolor de mis herederos, fijado por ellos mismos? Ya se encargará la Administración de no cumplir la ley y la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de interpretarla, como suele, según el principio “pro Administratione” y dar la razón a la Administración. Pero yo ya no viviré para disgustarme o desesperarme.

¡FUMADORES: NO RENDIRSE!

Mientras tanto, llamo modestamente a los fumadores empedernidos a actuar de este y otros modos que se les puedan ocurrir. Nada de rendirse. Haremos un gran desfile del Día del Orgullo Fumador, cerrando al tráfico, por un día, el centro de todas las ciudades.

Por lo demás, podemos prepararnos todos para ver cómo cierran bares y restaurantes y cómo los nuevos delitos de la enésima reforma (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, ya en vigor) del “Código Penal de la Democracia”, aquél que en 1995 por fin dotaba de la tan ansiada estabilidad jurídico-democrática a la sociedad española, desincentivan la actividad empresarial, previendo incluso que sean las personas jurídicas las que cometan delitos (algo que nunca entenderé por mucho que me lo expliquen... quienes tampoco lo entienden). Los que se sientan con ánimo fuerte y dispongan de un sistema digestivo blindado con omeprazoles y quieran saber algo más, dénse un paseo por el nuevo Código Penal, consultando, a título de ejemplo, las innovaciones que encontrarán gracias a estos enlaces: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l1t2.html (responsabilidad penal de las personas jurídicas); http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t16.html (delitos urbanísticos y ecológicos en sentido amplísimo) o http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l2t13.html#a286b (varios).

No quiero ser agorero. Pero tampoco es cosa de decir gansadas sobre este nuevo año 2011. A falta de euros, ni contantes y sonantes ni virtuales, en las arcas públicas, lo que es de esperar del Estado (incluidas Autonomías y Ayuntamientos, Cabildos, Mancomunidades, Diputaciones, etc.) son, principalísimamente, dos cosas, en el mejor de los casos. Primera: que intenten extraernos todo el dinero que puedan, vía impuestos, tasas, multas (¡más multas!) y tarifas de esas que llaman “reguladas”, es decir, que pagamos dos veces: una, directa y otra, indirecta. Segunda: que legislen y reglamenten. Ésta es una actividad del Estado, no baratísima, sino de coste cero, puesto que ya disponen de efectivos humanos para inventar, escribir, redactar y publicar (en los Boletines oficiales electrónicos) leyes y reglamentos de todas clases y sobre cualquier asunto. A su vez, las nuevas leyes y reglamentos permiten establecer nuevas sanciones económicas y la necesidad de más autorizaciones y licencias, que nunca son gratuitas. O sea, que lo que cabe esperar -insisto: en el mejor de los casos- es que el Estado y gran parte de sus servidores se dediquen al ciclo continuo recaudación-legislación-recaudación y vuelta a empezar, como la máquina del perpetuum mobile. Este perpetuum mobile no va a tener nada que ver con el de Johann Strauss (escuchen, precisamente en la fecha del tradicional concierto vienés, la versión de la Wiener Philharmoniher, dirigida por Herbert Von Karajan, mediante este link: http://www.youtube.com/watch?v=b-2j_27FeH0), un juguete musical inspirado y amable. Va a ser, más bien, parecido a un martillo neumático, que de amable no tiene nada.

He escrito dos veces “en el mejor de los casos”. Porque la verdad es que la caída de la demanda y de la producción y la subida del paro, que es una situación ya en sí misma durísima, está acompañada por el tremendo endeudamiento del mismísimo “Reino de España”. Y esa “burbuja”, si estalla, no parece que nadie sepa, ni por aproximación, lo que puede llevarse por delante. Pero sería, sin duda, una gran catástrofe.

Pero, en fin, seamos optimistas y supongamos que se evita la catástrofe. Entonces, la “clase política”, contenta y tranquila en su gran microcosmos de privilegios nomenklaturistas, seguirá sus pasos habituales, los únicos que conoce: recaudar, legislar y reglamentar y vuelta a recaudar und so geht’s immer weiter!, como solían decir al unísono los músicos de la Wiener Philharmoniker al terminar el Perpetuum Mobile de Strauss: y así siempre igual de nuevo. Pero yo espero que, por fin, en el nuevo año 2011 se les ocurrirá, cuando menos, comenzar a elaborar el “Código Integral de la Corrección” o “Codigo de la Corrección Integral” (como prefieran) (la corrección cultural, idiomática, política, etc.), para que sepamos, de una vez, qué se puede, no ya pensar, pero al menos decir, sin que a uno le linchen, le multen o le lleven a juicio penal. Ya que las libertades de opinión y expresión han sido tan recortadas que, de hecho, no existen, que nos entreguen, a cambio, alguna seguridad jurídica.

martes, 12 de enero de 2010

EL PROYECTO DE “LEY DE INTERNET”, UN MONSTRUO ABERRANTE (CON CAMUFLAJE PARA IGNORANTES)


LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ESTÁ PARA CONTROLAR A LA ADMINISTRACIÓN, NO PARA AUTORIZARLA A HACER LO QUE INDEBIDAMENTE SE HA DESJUDICIALIZADO



El camuflaje para ignorantes es la necesidad de autorización judicial.
Aquí aspiro a que los que saben Derecho y no han visto el camuflaje del monstruo, lo vean claro.
Y a que lo entiendan quienes no saben Derecho (que probablemente lo entenderán).


Ya se conoce la versión escrita, no la narrada, de la ocurrencia nueva del “Gobierno de España” para, presuntamente, hacer frente a la piratería (si de verdad se trata de una especie de piratería, debería ser un asunto penal) en internet (aunque internet no se menciona). El texto del Anteproyecto en el punto que nos interesa no es sustancialmente peor que lo narrado, pero la maldad está aún más clara y resulta mucho más hiriente. En todo caso, la explicación oral puede servir para conocer lo que llamamos en Derecho “mens legislatoris”, mente del legislador. Son dos palabros latinos acuñados hace mucho tiempo, cuando se suponía que el legislador disponía de cerebro humano y lo usaba adecuadamente.

Ante todo, los datos. Se prevé un nuevo artículo 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), dedicado a la “Comisión de Propiedad Intelectual” (CPI), que se crea en el Ministerio de Cultura. Y en esa Comisión, es la Sección Segunda (SS) la importante para lo que ahora se trata. El apartado 4 del nuevo art. 158 LPI tendría, si la cosa se aprueba, el siguiente texto (que subrayo en lo que me parece más importante, para no alargarme):

“4. Corresponde a la Sección Segunda, que actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad, el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información.”

“La sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial. La ejecución de estas resoluciones, en cuanto puedan afectar a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, requerirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.”

“Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, pudieran corresponder a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.”

“Reglamentariamente se determinarán la composición y funcionamiento de la Sección y el procedimiento para el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.”

De inmediato, aparecen dos disposiciones más en el Anteproyecto de la fantástica Ley de Economía Sostenible. La primera dice lo siguiente:

“Se modifica el artículo 9 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, numerando su texto actual como apartado 1 y añadiendo un apartado 2, con el contenido siguiente:”

“2. Corresponderá a los Juzgados Centrales de lo contencioso administrativo autorizar, mediante auto, la ejecución de la resoluciones adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información.” [pésima redacción: "adoptadas por.." y "adoptadas en aplicación de..."]

La segunda “reza” (es un decir) así:

“Se introduce un nuevo artículo 122 bis en la Ley 29/1998, de 13 de abril, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, con el siguiente tenor:”

“1. La ejecución de las medidas para que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual en aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información, requerirá de autorización judicial previa de conformidad con lo establecido en los apartados siguientes.”

“2. Acordada la medida por la Comisión, se solicitará del Juzgado competente la autorización para su ejecución, referida a la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución.

“3. En el plazo improrrogable de cuatro días siguientes a la notificación de la resolución por la Comisión y poniendo de manifiesto el expediente, el Juzgado convocará al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de los derechos y libertades afectados o a la persona que éstos designen como representante a una audiencia en la que, de manera contradictoria, oirá a todos los personados y resolverá mediante auto autorizando o denegando la ejecución de la medida.”

La ocurrencia es tan sumamente ocurrente que da, no ya para una tesis doctoral, sino al menos para tres: una desde el punto de vista del Derecho Civil, otra, de Derecho Administrativo y una tercera, en el terreno del Derecho Procesal. Por supuesto, aquí no van Vds. a leer ninguna tesis, sino algo que quisiera ser más esquemático que la entrada anterior, válida en lo sustancial.

En resumen:

1º) La Administración del Estado, asume, mediante la SS de la CPI, decidir, si, para salvaguarda de la propiedad intelectual, se interrumpen “web” o “sitios” o se deben retirar de éstos unos “contenidos” contrarios a esa propiedad intelectual. Instrumentalmente de lo anterior, la SS ha de decidir si el prestador de servicios a la sociedad de la información (en realidad, servicios a una llamada “sociedad de la información” no se prestan sólo desde internet) tiene “ánimo de lucro” o pretende causar un daño patrimonial (no, por lo visto, si causa o no causa el daño, sino si lo pretende).

2º) Si la SS de la CPI resuelve salvaguardar la propiedad intelectual, ella misma, Administración del Estado, adopta una resolución (de cierre, de bloqueo, de retirada de contenidos) respecto del medio que presta servicios a la sociedad de la información.

3º) La Administración del Estado, encarnada en la SS de la CPI, no puede ejecutar lo que ha resuelto en pro de la propiedad intelectual sin autorización de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo. Se pretende que este Juzgado resuelva, a su vez, desde el punto de vista de “la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución.”

[Para facilidad de los lectores, he aquí el art. 20 CE: “1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial."]

5º) El Juzgado dispone de 4 días para decidir, mediante auto, tal como se había adelantado de palabra.

6º) Todo lo anterior debe entenderse “sin perjuicio de las acciones civiles, penales y contencioso-administrativas que, en su caso, pudieran corresponder a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.” (Y ¿no pueden corresponderles accciones de esos tres tipos a los suministradores o prestadores de servicios a la sociedad de la información? ¡Qué olvido tan revelador!)

Lo que ha aprobado el “Gobierno de España” es un proyecto de engendro monstruoso y aberrante. No exagero. Es monstruoso que la Administración del Estado se ocupe de la propiedad, aunque sea la intelectual, que no por intelectual deja de ser propiedad. Si la violación de la propiedad es delictiva, procede que actúe la policía y el Ministerio Fiscal, bajo la autoridad judicial penal. Si esa violación no es delictiva, son los tribunales civiles los que deben entrar en juego. Resulta monstruoso que sea la Administración (del Estado, o autonómica o municipal, da lo mismo) la que defina que la propiedad está siendo vulnerada y la que adopte resoluciones. ¿Se ocuparán mañana de la propiedad industrial? ¿Por qué no, si siguen esta senda que quieren abrir? Y después, ¿quién nos garantiza que no administrativizarán el derecho al honor, p. ej., de modo que reciban denuncias en otra Comisión, en vez de ser los Juzgados los que registran demandas? Y así sucesivamente. Los juristas nazis caminaron en esa dirección. No es un insulto ni un exabrupto: es un precedente histórico muy serio y, por supuesto, comprobable.

Pero es que resulta también aberrante que un procedimiento administrativo (el de la SS de la CPI: del que nada se dice, pero que existirá conforme a un reglamento) finalice con una resolución que decide algo que la Administración no puede hacer. Y que no lo puede hacer está tan claro como que necesita autorización judicial. Por tanto, han inventado un acto administrativo final que no puede ser ejecutado por la Administración. Han inventado un procedimiento sancionador (¿o tendrán el descaro de negar que se trata de sanciones?) cuando carecen de potestad para imponer sanciones y cuando no existe tipificación de las conductas administrativamente ilícitas. Han inventado un procedimiento que termina con un acto ante el que no se prevé que el administrado recurra ante los tribunales contencioso-administrativos, sino que, al revés, es la Administración la que tiene que acudir a esos tribunales. Si a esta criatura que han engendrado y que se aparta tanto de las normales, no se le puede llamar monstruo con toda propiedad, nada sería ya monstruoso.

La monstruosidad es a la vez aberración, en tres sentidos del DRAE. Los dos primeros, literalmente. El tercero, analógicamente, se corresponde con el cuarto del DRAE: “Desviación del tipo normal que en determinados casos experimenta un carácter morfológico o fisiológico.”Todo lo anterior se desvía de la naturaleza del quehacer administrativo. Y se desvía también de la función jurisdiccional. Este último desvío es triple: primero, porque lo que es propio de los tribunales de justicia lo asume la Administración; segundo, porque ante los actos administrativos, como la resolución de la SS de la CPI, lo que corresponde a un tribunal contencioso-administrativo es revisar si se ajustan a Derecho, no autorizar su ejecución (es el que insta la revisión jurisdiccional del acto quien puede pedir al tribunal que suspenda esa ejecución); tercero (y esto es ya un triple salto mortal del “Gobierno de España”), porque se pretende que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo se limite a mirar al art. 20 de la Constitución, para resolver si “interrumpe” (¿?) una “web” o un “sitio” (bloqueo), lo cierra o elimina contenidos. Se está diciendo que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no tiene por qué examinar la cuestión de si la propiedad intelectual ha sido o no vulnerada, que es, en cambio, lo que expresamente se atribuye a la SS de la CPI.

Aquí, me parece, reside lo más débil del engendro y de la aberración. Si yo fuese titular de cualquiera de esos Juzgados y la SS me pidiese autorización para bloquear una “web”, con una ley que limitase al Juzgado a comprobar si se afecta algún derecho del art. 20 CE, denegaría tranquilamente todas las autorizaciones. Porque, si al Juzgado no se le deja juzgar si hay lesión del derecho de propiedad por un suministrador de servicios a la sociedad de la información (y no se le deja emitir ese juicio y menos en 4 días), que sería lo que podría justificar un “bloqueo” o un cierre, ¿cómo va a justificar la clausura, temporal o definitiva, de lo que es un medio de comunicación, un medio de difusión?

Un penúltimo apunte: el texto, como han visto, no califica de “cautelar” la resolución judicial. Pero esa resolución es un auto, no una sentencia, que es el tipo de resolución prevista en todas las leyes para resolver definitivamente los litigios. Por algo hablaron -aunque no lo hayan escrito- de “medida cautelar”. Es, desde luego, una medida lo que necesitan del Juez, pero no es una medida cautelar, por lo que dije en la anterior entrada. Es una resolución absolutamente atípicaun aval judicial sumarísimo al abuso de poder de la Administración. Porque legalizar el abuso no es eliminarlo: es potenciarlo y, a la vez, pretender camuflarlo.

Noten, por favor, para terminar, que, según la letra del Anteproyecto, lo que puede hacer la SS de la CPI no se limita ni a la piratería en internet ni a internet. Un periódico convencional, una revista, una serie de conferencias que organiza una sociedad, son modos de prestar servicios a la sociedad de la información. Y lo que vale de una ley es lo que dice. No las intenciones, siempre buenas, siempre limitadas, que afirman tener los que aprueban la ley.

sábado, 9 de enero de 2010

LAS “DESCARGAS” DE INTERNET: “REFLEXIÓN” Y “ESTUDIO” DEL “GOBIERNO DE ESPAÑA”


UN CONJUNTO DE DISIMULADAS BARBARIDADES JURÍDICAS


El pasado día de Reyes, la Ministra de Cultura apelaba al "estudio" y a "la reflexión" sobre el asunto de las “descargas” de internet y los derechos de autor. Auguraba una fórmula, que sería "la más satisfactoria para todos” y que reflejaría lo que ella consideraba más pragmático, a saber: “que los derechos de todo el mundo sean compatibles”. Pues bien, para que vean Vds. lo que es el estudio y la reflexión del “Gobierno de España”: en menos de 48 horas, ese “Gobierno de España” dispone ya de la fórmula. Se trata de unas normas, que, finalmente, se incluyen en la fantástica Ley de Economía Sostenible. Un Anteproyecto de esta ley ha sido aprobado hoy mismo, viernes 8 de enero de 2010, un día histórico por varios conceptos. El texto del Anteproyecto actualmente disponible en la “web” de la Vicepresidente Segunda es una versión anterior a la que se dice aprobada hoy (ya mañana cuando aún estoy escribiendo).

La fórmula para resolver --a satisfacción de todos, haciéndolo todo compatible (pero poco, me parece)-- la guerra sobre contenidos en internet no ha sido dada a conocer en forma de texto escrito y la referencia oficial del Consejo de Ministros en http://www.la-moncloa.es/ no contiene ni explicación y ni siquiera una mención, pero los medios dan noticia de ella, porque ha debido ser objeto de la rueda de prensa. Hay notables coincidencias en los medios. Y, en lo que coinciden, la fórmula sería como sigue:

Alguien presenta una denuncia porque una “web” distribuye contenidos de propiedad ajena (¡ojo!: es un punto clave que no está aún del todo claro si distribuir tales contenidos es exactamente lo mismo que permitir “descargas” o “daunloads”, como próximamente reconocerá la RAE). La denuncia es examinada por la segunda sección de una Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura, formada por entre 4 y 6 miembros de variada procedencia, presididos, dicen, por “un juez de prestigio (en excedencia o servicios especiales) que haya presidido algún importante tribunal” (deben tener ya un nombre con apellidos).

Si esa segunda sección de la Comisión piensa que la denuncia es fundada (porque se infringen, dicen algunos medios, derechos de propiedad intelectual), enviará dos avisos (no tres, que sería demasiado taurino, digo yo) a la "web" o “sitio” y si éste no responde o no retira los contenidos o sus alegaciones no convencen a la Comisión, ésta requiere que se bloquee la web o “sitio” o que se retiren los contenidos que considera de propiedad ajena. Si no se obedece a la Comisión, ella misma solicita a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que se pronuncie. Esta Sala (aunque varios medios hablan de “un juez” de esa Sala y no sería de extrañar que así se dispusiese, porque es fórmula heterodoxa que ya se ha estrenado: crear un órgano unipersonal a partir de uno colegiado) decide, como medida cautelar, si la "web" se cierra o no. La decisión judicial se adopta en el plazo de 4 días, dentro de los cuales habría que oir a los interesados.

Este plazo de 4 días es el mismo que el art. 122 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece para resolver recursos sobre el derecho de reunión (manifestaciones convocadas que luego son prohibidas) y, al parecer, el Ministro de Justicia se ha referido expresamente a la necesidad de reformar ese precepto, así como la Ley Orgánica del Poder Judicial, que recogería el nuevo cometido de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Algún medio de comunicación hace notar que esa decisión judicial (vamos a llamarla así, por ahora) se limitará a considerar si el cierre o bloqueo de una “web” viola algún derecho fundamental o, por el contrario, no supone tal violación, pero sin entrar en si ha habido, o no, lesión del derecho de propiedad, lo que sería objeto de un proceso civil, que lógicamente tardaría meses o años en resolverse. De la probabilidad y viabilidad de un proceso civil no tengo duda. Dudo, en cambio, de que la AN se limite a los derechos fundamentales. En todo caso, el cierre o bloqueo de una "web" o "sitio" sí supondría muchas veces afectar a derechos fundamentales y se requeriría, entonces, una ley orgánica, como algunos han señalado.

A mí me parece que la fórmula es penosa, por varios motivos. En primer lugar, porque el bien jurídico que se dice atacado por las “web” que distribuyen contenidos de propiedad ajena es, obviamente, la propiedad. Y como, de ordinario, no hay actos de la Administración en esos presuntos ataques, carece de toda justificación que la única resolución judicial prevista esté a cargo de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por añadidura, esta jurisdicción, aunque también declare derechos subjetivos, tiene su primordial razón de ser en la revisión y el control del sometimiento al Derecho de la actuación de los poderes públicos y no son poderes públicos los que aquí se han de controlar, salvo que se recurriese una decisión ejecutiva de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura. Pero, según lo que nos dicen, aunque haya una decisión de tal Comisión y ésta sea, sin duda, un órgano de la Administración del Estado, es la Comisión la que solicita del órgano jurisdiccional una resolución. No estamos ante una resolución de la administración que ella ejecuta y contra la que cabe recurso contencioso-administrativo, con la posibilidad de pedir la suspensión de la ejecución.

Se dirá que peor sería que la Administración decidiese, ejecutase su decisión y hubiese que recurrirla. Y, desde luego, sería una barbarie jurídica que la Administración adoptase una decisión y la hiciese efectiva en un conflicto sobre propiedad entre dos sujetos jurídicos particulares, el titular de la “web” y el que afirma ser propietario de algo que la “web” contiene. Pero si es verdad que esa barbarie no se ha perpetrado, la dichosa fórmula sobre “descargas” (o sobre contenidos de propiedad ajena que se facilitan gratis a quienes no son propietarios ni pagan al propietario) supone una barbaridad algo menor, pero barbaridad, al fin y al cabo. Porque la fórmula hace que la Administración, concretamente, la Comisión de Propiedad Intelectual, tome partido sobre una cuestión de propiedad y, a partir de esa posición, aunque no decida, sí requiere y amenaza, porque amenaza es que, de no avenirse a lo requerido, la Comisión pedirá una decisión del juez, es decir, se comportará como si se tratase de la Fiscalía pidiendo una condena, cosa que la Fiscalía puede hacer, con un especial apoyo constitucional, sólo cuando considera que se han infringido normas, como las penales u otras muy singulares, en las que está presente un intenso interés social o público. Lo que aquí no sucede, a mi modesto entender.

Pero, con ser bárbaro todo lo anterior, aunque quedan en la fórmula dos ingredientes más, ambos muy tóxicos, casi letales y jurídicamente inaceptables. Uno, que la decisión judicial sea considerada “medida cautelar”, cuando las verdaderas medidas cautelares son medidas esencialmente provisionales, en razón de un proceso principal, que aquí no existe, porque no hay proceso contencioso-administrativo alguno. Las verdaderas medidas cautelares exigen al que las pide y las obtiene prestar fianza para responder de los daños y perjuicios que pueda causar la medida si luego la sentencia judicial no le da la razón. Y las verdaderas medidas cautelares no se pueden prolongar sin proceso principal. Por tanto, eso, que se quiere denominar “medida cautelar” es una decisión sumarísima, de efectos prácticamente irreversibles y muy difícilmente reparables.

La “prueba del nueve” de que estamos ante una perversa tergiversación conceptual es que en absoluto esté prevista la aplicación de las normas sobre medidas cautelares propias de la Jurisdicción contencioso-administrativa. ¿Por qué la tergiversación? Para no tirar demasiado de la cuerda con el Poder Judicial: si se obligase a un órgano judicial a resolver definitivamente, le asaltarían escrúpulos enormes. El disfraz de la medida cautelar suaviza la muy violenta tesitura en la que ya se sitúa a la Justicia, a la que, de nuevo, se recurre para que justifique, con barniz jurídico, lo que la Administración ha decidido. Al juez de lo contencioso que se seleccione -como ya se selecciona cuidadosamente a un solo Magistrado del Tribunal Supremo para autorizar al CNI la intervención de las comunicaciones y las entradas y registros- se le puede “vender” que la resolución definitiva del asunto no es cosa suya, que lo que él decida será “sin perjuicio del proceso que se siga sobre el fondo” (un proceso civil, con casi completa seguridad). Pero, como aprendí hace tiempo, casi todos los “sin perjuicio” son perjudiciales y casi todas las salvedades (“salvo lo dispuesto en…”) resultan condenatorias de lo que se dice querer salvar.

El segundo ingrediente malvado de esta fórmula es que se fuerce al órgano judicial (nominal) a resolver en cuatro días. Cuatro días es adecuado para los casos dichos, de manifestaciones que son prohibidas. Porque el de manifestación (“de reunión pacífica y sin armas”) es un derecho fundamental cuyo ejercicio no requiere autorización y que ciertas autoridades sólo pueden prohibir en casos legalmente tasados. La decisión no exige sino comprobar si la prohibición se funda realmente en uno de esos casos. Y lo que está en juego es importante, sin duda, pero tan perecedero o fugaz como una reunión en un día, lugar y hora determinados.

Por ahora, ésta es mi opinión sobre la “fórmula”: un conjunto de disimuladas barbaridades jurídicas, en las que la Justicia sale muy mal parada. Podrían haber recurrido al muy flexible régimen de medidas cautelares de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se pueden pedir antes de interponer una demanda y se puede incluso solicitar que, en ciertos casos, no se oiga previamente al afectado. Pero no se pueden prolongar indefinidamente sin proceso y, además, la Justicia civil no se prestaría a adoptar medidas cautelares sin fianza ni a resolver sumariamente cuestiones sobre la propiedad.

Que conste, por último, que yo soy autor y creo en la propiedad intelectual. Pienso que se debe a los autores de creaciones literarias, musicales, científicas, etc., una justa remuneración. Pero nunca he creido que los plazos de vigencia de los derechos de autor sean necesariamente adecuados ni que toda clase de protección resulte legítima. Ésta ahora ideada no me lo parece. Me parece muy tramposa. Y una manipulación de la Justicia, aunque me temo que la Justicia no pestañeará. No es de extrañar que algún representante de la de la "Coalición de Creadores" haya considerado que la fórmula proyectada tendrá un efecto "demoledor" sobre la piratería. Concretamente, ha dicho esto sobre la "fórmula": "conseguirá que más del 80 por ciento de las denuncias acaben con el desistimiento de la web denunciada y no hará falta la orden de cierre, y sólo en el 20 por ciento de los casos tendrá que intervenir el juez, es decir, el efecto sobre la piratería va a ser demoledor". A mí me parecen bien las medidas contundentes contra la piratería de toda clase, pero puede haber casos dudosos y discutibles sobre la propiedad y su uso y la "fórmula" no es un sistema limpio de resolverlos. No me gusta que sea la Administración quien marca a los "piratas". Hubiera preferido un neto control judicial y no este híbrido en que la Justicia (¡!) interviene condicionada, precipitadamente y con efectos jurídicos oscuros, aunque, eso sí, fácticamente demoledores.