IMPUTACIÓN Y ENJUICIAMIENTO DE DÑA. CRISTINA DE BORBÓN POR DELITO FISCAL

LAS DOCTRINAS BOTIN Y ATUTXA/IBARRETXE, “SALVAVIDAS” DE PLOMO

PERO ¿ES QUE “HACIENDA NO SOMOS TODOS”?

Vuelve a afirmarse que, al imputarse a Doña Cristina de Borbón únicamente por delito fiscal y ser la entidad acusadora no perjudicada directa por ese delito, sino parte acusadora en virtud de la “acción popular” (la que pueden ejercitar en España incluso los no ofendidos o perjudicados por un delito), no procedería llevar a la Infanta a juicio, según la “doctrina Botín”, que actuaría de “salvavidas”. Es, como digo en el título, un “salvavidas” de plomo, que no flota y no sirve para eludir el juicio y, por tanto, una eventual condena, sobre la que nada prejuzgo. Al contrario, las “doctrinas” invocables serían de perfecta aplicación a los casos de delitos fiscales y conducirían a Dña. Cristina a ser juzgada.

Ya traté aquí de este asunto en un post de 25 de mayo de 2013: SOBRE LA “DOCTRINA BOTÍN” Y UNA POSIBLE IMPUTACIÓN DE LA INFANTA CRISTINA POR DELITO FISCAL. LA ACUSACIÓN PARTICULAR ES IGUAL EN LA LEY, SE TRATE O NO DE OFENDIDOS POR EL DELITO:

http://andresdelaoliva.blogspot.com.es/search/label/Acusaci%C3%B3n%20particular

Lo pueden releer fácilmente, pero parece que es muy conveniente insistir. Así que insisto. He empezado por el final (no hay “salvavidas”) y voy fundamentar esta posición con la máxima claridad y brevedad que me sean posibles:

1º) No hay ninguna “doctrina” del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) ni de nadie que sea de aplicación preferente y predominante sobre las disposiciones legales. La jurisprudencia no es, mediante su doctrina, una fuente del Derecho, sino que sólo complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6 del Código Civil).

2º) La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) comprende en el concepto de acusación particular, tanto la ejercida por los perjudicados u ofendidos por el delito como la que pueden ejercer cualesquiera ciudadanos en virtud de la acción popular (arts. 101 y 102 LECrim y 125 de la Constitución Española: CE). Así es confirmado en el art. 761.1 LECrim dentro del “procedimiento abreviado” (el que se sigue en el caso que ahora interesa) y, por remisión, en otros muchos preceptos. La LECrim no utiliza nunca el concepto de “acusación popular” ni contiene precepto alguno que permita diferenciar al acusador particular perjudicado del acusador particular por ejercicio de la acción popular. Lo que acabo de decir no ha sido, al día de hoy, refutado por nadie y ni siquiera, que yo sepa, escuetamente impugnado o rechazado.

3º) La mal llamada “doctrina Botín”, una pseudo-doctrina, consistió en un lamentable error cometido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) en la Sentencia 1045/2007, de 17 de diciembre (que contó con importantes votos particulares discrepantes). No me callé entonces, sino que, tan pronto como se conoció el fallo y su nuclear justificación, afirmé el error en la “Tercera” de ABC del 8 de diciembre de 2007, bajo el nada eufemístico título de “EL SUPREMO DEBE RECTIFICAR” (v. http://www.abc.es/hemeroteca/historico-08-12-2007/abc/Opinion/el-tribunal-supremo-debe-rectificar_1641460040449.html.

De hecho, el TS rectificó (aunque no satisfactoriamente) y produjo después la mal llamada “doctrina Atutxa” (S. 54/2008, de 8 de abril) y más tarde la denominada “doctrina Ibarretxe” (S. 8/2010, de 20 de enero). La rectificación consistió en relativizar la exclusión de la acusación particular por ejercicio de la acción popular (y no por perjudicados directos por el delito) en el sentido de que, tratándose de defender intereses colectivos, basta esa sola acusación por no perjudicados para llevar a juicio al imputado. Puestos a aducir “doctrinas” procesales de pretendida eficacia “salvavidas” tendría que hablarse de la “doctrina Atutxa” o “Atutxa-Ibarretxe”.

4º) Aun en la hipótesis meramente dialéctica de que tales pseudo-doctrinas tuviesen alguna fuerza vinculante, no serían en modo alguno aplicables al caso de pretendidos delitos fiscales para excluir el enjuiciamiento. La S. 8/2010, de 20 de enero, tiene que admitir la suficiencia de la acusación particular fundada en la acción popular en razón de este elemento: “la naturaleza colectiva de los bienes jurídicos protegidos en el delito”, cuando “no existe posibilidad de personación de un interés particular”.

Es jurídicamente absurdo y ética y políticamente escandaloso e indecente pretender que el bien jurídicamente protegido por el delito fiscal no tiene naturaleza colectiva. Los perjudicados por tal delito, cuando existe, somos todos, sin que sea posible que un particular se considere especialmente afectado. ¿Que en este caso no acusa, en nombre de la Haciencia o del Tesoro, la Abogacía del Estado? Será por lo que sea (no entro ni salgo en eso), pero si acusara, nunca sería a título de “interés particular” suyo, pretendidamente vulnerado. Porque, ¿desde cuándo lo pretendidamente defraudado sería particularmente perjudicial para la Abogacía del Estado (o para la Fiscalía)? ¿Se puede decir, sin ruborizarse hasta la raíz de los cabellos, que un dinero dejado de aportar a las arcas públicas lo tiene guardado en un cajón la Abogacía del Estado (o la Fiscalía) o lo ha perdido por engaño la Abogacía del Estado (o la Fiscalía) o es el importe de un derecho de crédito dinerario del que la Abogacía del Estado (o la Fiscalía) sea titular? No es dinero de esos órganos ni que a ellos se les deba. Es dinero que se debe al Estado, es decir, a todos. Nadie tiene un interés particular o propio en ese dinero. Así que, un poco de seriedad y vergüenza.

SOBRE LA “DOCTRINA BOTÍN” Y UNA POSIBLE IMPUTACIÓN DE LA INFANTA CRISTINA POR DELITO FISCAL

LA ACUSACIÓN PARTICULAR ES IGUAL EN LA LEY, SE TRATE O NO DE
OFENDIDOS POR EL DELITO

 

EN DEFENSA, NUEVAMENTE, DE LA
ACCIÓN POPULAR

Veo que, al menos en un medio digital de notable difusión, se especula sobre favoritismos judiciales en beneficio de los miembros de la Casa Real. Porque dice el periodista, en ese medio, que, en caso de que sólo acusase a la Infanta Cristina de delito fiscal la entidad que está ejercitando la llamada “acción popular” (la que pueden ejercitar en España incluso los no ofendidos o perjudicados por un delito), no procedería llevar a la Infanta a juicio, según la “doctrina Botín”, que actuaría de “salvavidas” de la Infanta (v. http://www.elconfidencial.com/espana/2013/05/25/la-doctrina-botin-salvavidas-de-la-infanta-cristina-para-librarse-del-banquillo-121618/). La pretendida "doctrina Botín" consistiría en que con sólo una acusación particular por delito fiscal, ejercitada por no perjudicados por el delito, no procedería abrir juicio a la Infanta, de modo que si no acusase el Ministerio Fiscal ni la Abogacía del Estado, la Infanta no sería juzgada por el referido delito.

En primer lugar, no se puede afirmar con algún mínimo fundamento la existencia de un concierto o confabulación de jueces para instaurar mecanismos procesales favorables a la Casa Real. La pretendida “doctrina Botín” se produjo hace más de cinco años, cuando la Casa Real no estaba en “tela de juicio”. En segundo lugar, nunca hubo una “doctrina Botín”. Al respecto, relean, por favor, si el tema les interesa, lo que escribí en la “tercera” de ABC el 8 de diciembre de 2007, bajo el título, nada eufemístico, de “EL SUPREMO DEBE RECTIFICAR” (v. http://www.abc.es/hemeroteca/historico-08-12-2007/abc/Opinion/el-tribunal-supremo-debe-rectificar_1641460040449.html) Antes de examinar lo que la Sala Segunda (en la S. 1045/2007, con importantes votos particulares discrepantes) había dicho, con craso error, confirmando una resolución de la Audiencia Nacional, recordaba que una golondrina no hace verano (es decir, una sentencia no hace “doctrina”), amén de que la doctrina jurisprudencial no es fuente del Derecho en general ni del Derecho Procesal Penal en particular. Después, refutaba sin discusión (de hecho, no la hubo), que la ley hiciese distinciones entre la acusación particular ejercida por ofendidos o perjudicados y la ejercida por ciudadanos comunes, en virtud de la acción popular.

No tardó mucho la Sala Segunda en rectificar grandemente -aunque, para mí, insatisfactoriamente- esa mal llamada “doctrina Botín”. En las Sentencias 54/2008, de 8 de abril (caso “Atutxa”) y 8/2010, de 20 de enero (caso “Ibarretxe”), vino a relativizar la exclusión de la acusación particular ejercida por no ofendidos en el sentido de que, tratándose de defender intereses colectivos, basta esa sola acusación para llevar a juicio al imputado. A la argumentación de estas dos sentencias le llaman ahora “doctrina Atutxa”, que, aunque dos golondrinas sí hiciesen verano (que no lo pienso así), tendría tanta fuerza vinculante como la “doctrina Botín”, es decir, ninguna.

Veo que el periodista trae a colación las afirmaciones de varios catedráticos de Derecho Procesal. Me sorprende que algunos de estos distinguidos colegas aparezcan (quizá no se les haya entendido bien) dando por sentado a) que existe una “doctrina Botín”; b) que jurídicamente se podría aplicar al caso de acusación de delito fiscal a la Infanta. Y me sorprende asimismo, aunque un poco menos, que los catedráticos que plantean objeciones a la “doctrina Botín” o a su aplicabilidad, no lleguen a pronunciarse de modo rotundo en contra de la juridicidad del pretendido “salvavidas”. Porque el fondo de la cuestión no es que la “doctrina Atutxa” haya sustituido a la “doctrina Botín”, en vez de constituirse en opción de similar entidad, y ni siquiera se trata de que lo que ha dicho el Tribunal Supremo en las referidas sentencias nos parezca conforme o contrario a Derecho (Constitución incluida). El fondo de la cuestión es disponer de un criterio firme sobre el valor de la jurisprudencia y proporcionarlo a la opinión pública con toda claridad. Ésta es, sin duda, una opinión personal mía, pero, como decía un viejo maestro, “es una opinión personal fundada sobre roca”. En la roca de la Constitución y de nuestro sistema de fuentes del Derecho, se fundamenta que no hay doctrina jurisprudencial vinculante y, por tanto, que el “salvavidas” (entiéndase: un “salvavidas” jurídico) no existe.

 

Otra cosa, en el plano ya de las meras hipótesis fácticas, es lo que pudiera resolver, de hecho, la Audiencia Provincial de Palma y, en su caso, el Tribunal Supremo, si se acusase a la Infanta de delito fiscal y sólo la acusase quien ejercita la acción popular. En el plano de los hechos futuros podría ocurrir cualquier cosa, prevaricación incluida, aunque, en ese plano, me atrevo a excluir la prevaricación y a conjeturar que, conforme a las citadas Sentencias de 2008 y 2010, se abriría juicio oral contra la Infanta, porque un delito fiscal afecta al Estado, sí, pero nos afecta a todos, afecta a intereses generales y la Abogacía del Estado no puede monopolizar la acción de la Justicia. Si, por la comodidad en el juzgar, que diría Carnelutti, se siguiese el criterio actual del Tribunal Supremo (la llamada "doctrina Atutxa"), la Infanta, de ser imputada por delito fiscal, sí iría a juicio.

En todo caso, colateralmente de esta “noticia” sobre “salvavidas” inexistentes, me alegro mucho de que ahora se alcen muchas voces favorables a la intangibilidad de la “acción popular”, que es la multisecular expresión histórica, en España, de la participación popular en la Justicia. Por momentos pensé encontrarme solo (con la compañía, eso sí, de mi querido amigo y egregio penalista Enrique Gimbernat) en la defensa de esa institución, sencillamente envidiable. Relean, siempre si les interesa el tema, lo que publiqué el 25 de mayo de 2011 en otra “tercera” de ABC, titulada “HISTORIA, DEMOCRACIA Y ACCIÓN POPULAR” (http://www.abc.es/20110525/latercera/abcp-historia-democracia-accion-popular-20110525.html). Es de suponer que el renacido e intenso aprecio a esta institución se manifieste contundentemente por mis colegas y otros ante el propósito de limitar la acción popular que aparece en el Borrador de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal: en ese “borrador” sí se contienen muchos proyectos de “salvavidas” para la clase político-económica.

"ALAKRANA": MÁS ERRORES, MÁS CONFUSIÓN

¿HAN DELINQUIDO NUESTROS MARINOS DE GUERRA?

UNA PENOSA NOTA DE LA AUDIENCIA NACIONAL
(que justifica el interrogante, sin exagerar nada)

Lo que ya era un paradigma de esperpento, lleva camino de superar las más altas cotas del absurdo, sea real o imaginado (en novelas, películas o series de TV).  El "caso Alakrana" (para no familiarizados: nombre del pesquero de Bermeo secuestrado por piratas somalíes, vigilado ahora por la fragata española "Canarias") no deja de engrosar con actuaciones extrañas y declaraciones insólitas. La ultimísima es una nota con un también insólito e incomprensible membrete doble ("Audiencia Nacional. Gabinete de Prensa", a la izda. y "Consejo General del Poder Judicial", a la dcha.).  Esta nota -que parece conjunta, pero que no lo es según su encabezamiento- merece comentario y valoración, que haré (tipográficamente diferenciados) tras cada uno de sus puntos, aunque termine con algunas consideraciones generales. Sin embargo, antes de reproducirla literalmente, me permito señalar que las erratas y los fallos de sintaxis, amén del estilo ramplón, me parecen indicar una prisa (excesiva e imprudente, nunca buena) en redactarla y difundirla.

"NOTA INFORMATIVA de la Presidencia de la Audiencia Nacional"

"En relación con las informaciones aparecidas en algunos medios de comunicación respecto de la actuación procesal en el asunto del pesquero español “Alakrana” del Magistrado Juez Baltasar Garzón Real, esta Presidencia quiere dejar constancia de lo siguiente:"

"1.- La actuación del Juez Central mencionado se realizó en el marco de la más estricta legalidad, como Juez de Guardia, y en respuesta a una denuncia presentada por la Abogacía del Estado, sin actuar de oficio."

Se reafirma, oficialmente, lo que ya se sabía en cuanto al impulso del proceso: no se inició por el mismo Juzgado, "de oficio". Eso es un hecho. Pero lo de que "se realizó en el marco de la más estricta legalidad" es una valoración de la actuación jurisdiccional de un juez independiente por un superior orgánico. A mí me parece impropia, porque -anticuado que es uno- considero que los jueces no deberían valorar lo que hacen otros jueces más que cuando les corresponde resolver recursos. Además, es una valoración que no distingue decisiones distintas (una es incoar procedimiento, requerir la más rápida presencia física en España es otra, la privación cautelar de libertad en España, otra diferente). Y, por supuesto, el Presidente de la AN (como el de cualquier otro órgano) no puede, bien mirado, "dejar constancia" de la legalidad de una actuación: eso sería como dar fe de la bondad. Se puede dejar constancia de lo que se percibe por los sentidos externos. Nada más.

Es de aclarar, por si alguien, al leer la nota, se toma demasiado en serio la sintaxis del español-castellano, que lo que es del "Magistrado Juez Baltazar Garzón Real" no es el "pesquero español 'Alakrana'", sino una determinada "actuación procesal".

"2.- Ni el Juez de Guardia ni el Juzgado instaron a organismo alguno para que las personas fueran trasladadas a España, sino que cumplió con la Ley (sic) al ordenar su traslado para legalizar la situación de las mismas, una vez les constó su detención."

¿Quién "cumplió" "con la Ley" de los dos sujetos de la oración? ¿O los dos cumplieron? Pero vamos lo esencial: de acuerdo con que ordenar el traslado es algo distinto de instar el traslado. Hay una diferencia importante entre mandar y pedir. Pero queda claro que una autorida judicial ordenó o mandó a algún organismo [y no nos aclaran a quién se ordenó o mandó] el traslado de los detenidos a España. Y la nota comienza a esparcir una confusión superlativa cuando señala que esa orden o mandato venía legalmente imperada para legalizar la situación de quienes habían sido detenidos por nuestra Marina de Guerra tras un acto de piratería. Si, por cumplir la ley (no "con la Ley": se cumple con los que invitan a una boda, con un amigo, etc.), había que hacer lo que se hizo con el fin de legalizar la situación de los dos piratas detenidos, se está diciendo que, antes de la intervención de la Abogacía del Estado, del Juzgado de guardia y del Ministerio Fiscal, la situación de esos dos detenidos era ilegal. Porque la privación de libertad sólo puede ser legal o ilegal. Tertium non datur: no puede ser alegal. De una situación ilegal habría personas responsables y no podrían ser otros que nuestros marinos de guerra.

Ante la enormidad de semejante conclusión inesquivable de lo afirmado en la nota, me permito una pregunta. ¿Tendrían la amabilidad y la gallardía, el Juez de Guardia, el Abogado del Estado, el Fiscal o el Presidente de la Audiencia Nacional, de explicar por qué estaban los dos sicarios-piratas en una situación ilegal de privación de libertad, es decir, de detención ilegal o, como se dice, en lenguaje menos técnico, de secuestro, secuestrados? Lo que la nota dice -y, como veremos, enseguida reitera- es de la máxima gravedad. Para decir eso un juez, una de dos: o ha perdido el juicio (no el pleito, sino su propio buen juicio) o habla con una enorme e inexcusable ignorancia jurídica. Cualquiera que sea el caso, si no pueden responder convincentemente a mi pregunta, deberían abandonar el ejercicio de la jurisdicción. ¿Acaso nadie en el Gobierno ni en la Audiencia Nacional conoce el Derecho Internacional del Mar (como, p. j., el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988, llamado Convenio SUA), y, más en concreto, las normas especiales (de la ONU y de la UE) relativas al singular caso de Somalia? ¿No se tiene en cuenta que el denominado "Gobierno Federal de Transición de Somalia" ha reconocido internacionalmente su incapacidad sobre la piratería?

"3.- El Juzgado y el Juez de Guardia, desconocían que existiera intención de traslado de aquellos a un tercer país, procediendo a legalizar la situación de las dos personas privadas de libertad tras el abordaje del esquife por la Armada española, una vez que se conoció la misma, y, ello previa petición del Ministerio Fiscal, de conformidad con cuanto establece la Lecrim."

Es irrelevante que dos jueces conocieran o no una intención (de no se dice quién) de trasladar a un "tercer país" a los pobres somalíes privados de libertad. Eso es irrelevante, incluso según la nota misma. Pero luego, albarda sobre albarda. Porque, al parecer, siempre según la nota, la Armada española no podía legalmente abordar el esquife ni privar de libertad (ya no habla de detención) a sus ocupantes, que sin duda alguna procedían del grupo de piratas. Y digo yo que una cosa es lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal preve y dispone que se debe hacer, p. ej., con dos detenidos por atraco en Teruel y otra, muy distinta, que nuestra pobre Armada (a la que sólo le faltaba tener que leer y padecer esta nota y sus estultas consecuencias) careciese de cobertura jurídica para abordar, detener y retener a los detenidos o que hubiese que traer volando desde las Seychelles a las "dos personas privadas de libertad". Y en nada exonera de responsabilidad a ningún Juez por sus decisiones el que haya una petición previa del Ministerio Fiscal.

"4.- Ningún Juez de la Audiencia Nacional ha reclamado para sí la competencia del caso, ni exigió que se presentara denuncia alguna. Una vez presentada la denuncia por la Abogacía del Estado, se resolvió sobre la competencia previo informe del Ministerio Fiscal."

Nadie ha planteado cuestión alguna sobre la competencia (la procesal o jurisdiccional, se entiende) de los Jueces de la Audiencia Nacional. Y ¡bueno estaría que un Juez exigiese la presentación de denuncia!. En este punto, para exonerar a Garzón (no lo digo yo; es el Presidente de la AN el que expresamente proclama esa intención), la nota entra en un terreno de hipótesis injustificadas e inadmisibles, además de escudarse nuevamente, sin razón, en el Ministerio Fiscal.

"5.-El Juez en funciones de guardia tramito (sic) la causa por los cauces de la legalidad y normalidad procesal requeridos (sic) ateniendo (sic) las circunstancias y, en concreto, la situación en que se hallaban las personas secuestradas."

Ahora la nota se refiere sólo a Garzón. No sé cuál es la distinción jurídica entre "legalidad procesal" y "normalidad procesal" (puede ser que no lo sepa porque no existe esa distinción). Si por "normalidad procesal" se entendiese, conforme al lenguaje común, atenerse a lo que habitualmente ocurre en los procesos (incluidas las resoluciones que se suelen dictar), habría que decir, en primer lugar, que lo habitual no es ningún cauce que se deba seguir y, en segundo lugar,  que no había ni hay nada procesalmente habitual respecto del secuestro del "Alakrana". No había ninguna rutina de referencia (si admitimos hablar de tal cosa) para el "caso Alakrana". Resolver conforme a lo ordinario un caso nada ordinario, sino excepcional, siempre es un error  y ahora lo ha sido.

Por lo demás, dejo enteramente al buen juicio de los lectores cómo se atuvo o cómo atendió a las circunstancias y, en concreto, a la situación de secuestro, el buen Juez en funciones de guardia. Un pequeño "inri" de este punto de la nota es que, después de los anteriores, tan centrados en legalizar la privación de libertad de los dos piratas, con una miaja de suspicacia podría pensarse que la referencia a "las personas secuestradas" se hace pensando en los dos piratas detenidos más que en la tripulación del "Alakrana".

"En Madrid, 12 de noviembre de 2009"

Parece fuera de duda que la nota responde a una situación de serio disgusto (con el Gobierno, pero también difuso) en el ámbito de la Audiencia Nacional. Me parece comprensible ese disgusto y entiendo que hayan pensado decir públicamente "nosotros no hemos tenido la iniciativa en este descomunal despropósito". Pero es que, además de que eso ya era conocido, sucede que se pretenden presentar las iniciativas (la inicial del Abogado del Estado y las del Ministerio Fiscal) como determinantes de todo lo decidido en la Audiencia sobre el "caso Alakrana", cuando ese determinismo, esa especie de automatismo, no existe. Como ya dije en la anterior entrada de este "blog", los jueces no tenían por que secundar los ocurrentes iniciativas del Gobierno y del Ministerio Fiscal. Finalmente, lo peor, lo más grave, es que sean jurídicamente erróneos e inaceptables para el sentido común (suelen coincidir los dos planos) los argumentos que se deslizan en la nota. Porque de ellos a procesar a algunos de nuestros marinos de guerra habría pocos pasos lógicos que dar. Por tanto, llevar en silencio el disgusto hubiera sido mucho más prudente, más respetuoso con lo hechos y mucho más elegante. Y no habría añadido, a los ya cometidos, nuevos errores jurídicos. Errores jurídicos que, por supuesto, también lo son políticos y sociales.

NO HAY "SOLUCIÓN JUDICIAL" PARA EL "ALAKRANA"

ALGUNOS ERRORES SON IRREVERSIBLES
(Los de la Abogacía del Estado, la Fiscalía, Garzón y el Gobierno en pleno)
(actualizado, entre corchetes y en negrita y cursiva, a 12 de noviembre de 2009)

Varios amigos y lectores de este "blog" me piden unas consideraciones, desde el punto de vista jurídico, sobre la situación presente del secuestro del pesquero de altura "Alakrana". Las voy a hacer, dejando a un lado nada menos que la cuestión de si se debe negociar con los delincuentes. No es infrecuente que, cuando están en juego vidas humanas, Estados provistos de cierta seriedad, al menos inicien negociaciones. Aquí, el "Gobierno de España" ya ha sido partidario de negociar con delincuentes (con asesinos) aunque éstos no dispusiesen de rehenes. Pero a mis requirentes les interesa el análisis jurídico de las posibilidades de actuación, tal como están las cosas. Ahí va.

Ya apunté aquí mismo, hace días, que D. Baltasar Garzón (que, además, estaba en suplencia del Juez Pedraz) tenía muchas cosas que hacer más importantes que apresurarse a judicializar en España el secuestro de ese pesquero. Pero mucho menos urgente (nada urgente, en realidad) era requerir que los dos sicarios pirateadores fuesen trasladados a España de inmediato. Estaban custodiados por autoridades españolas en territorio español (la fragata, o el pesquero) y nada había aquí, en la Península Ibérica, que, para mejor conocer el delito y sus autores, urgiese la presencia física en Madrid de los descuidados piratuelos que se dejaron capturar al pretender ganar tierra con una embarcación auxiliar.

Con toda razón se ha repetido por bastantes comentaristas que, en el contexto de un lejano secuestro con 36 rehenes, ese urgente traslado a España de los dos "piratas" fue un mayúsculo error, contrario al más elemental buen sentido y a una mínima experiencia en crisis como ésa. Pero que el Sr. Garzón asomara nuevamente la cabeza, el tronco y las extremidades y se quisiese aupar por encima del nivel de visibilidad de los demás mortales no podía extrañar, dados sus antecedentes. Era una insensatez más, acorde con la personalidad del titular del Juzgado Central de Instruccíón nº 5.

Mucho más erróneo fue el comportamiento de nuestros gobernantes, que se apresuraron a traer a los sicarios pirateadores como si quisiesen complacer al siempre ocurrente "Juez del 5". Porque el error de una sola persona (al que se sumó Pedraz añadiendo el esperpéntico incidente, ya tratado aquí, sobre la edad de "Abdu "Willy") no es de extrañar, en especial, insisto, cuando el afán de notoriedad de esa persona alcanza intensidades como las de el Sr.Garzón. En cambio, es más llamativo que se equivoque, y tan gravemente, un Gobierno entero. Eso, además de llamativo, es muy alarmante. Porque da igual si quien ejecutó la orden judicial fue la Ministra de Defensa o el Ministro del Interior, o ambos. La situación requería -y, aunque no lo explican, probablemente fue así- el "visto bueno" del Presidente del Gobierno, al que asesoran, aunque no se sepa en qué ni por qué, docenas y docenas de asesores, además de todos los Ministros (el de Justicia también) y sus respectivos equipos. Todos, y los militares en obediencia debida, trajeron en volandas a los dos sicario-piratas. Y enseguida veremos que, aunque la apariencia sea la de un Gobierno insensato secundando a un juez insensato, quizá lo ocurrido haya sido al revés.

[A 12 de noviembre de 2009: se confirma por nota de la máxima autoridad judicial de la Audiencia Nacional, precedida de informaciones fiables de prensa, que fue el "Gobierno de España", a través de la Abogacía del Estado, inusual denunciante, quien tomó la iniciativa de "judicializar" la situación de los dos detenidos por la tripulación de la fragata española "Canarias".]

En todo caso, un Gobierno serio no habría vacilado en desentenderse del apremio garzoniano durante el tiempo necesario, aun a riesgo de amenazas con imputar a éste o a aquél un delito de desobediencia o de que se impusiesen penas de banquillo o peores. La imprudencia de traerse a toda prisa a los piratas detenidos no se debía cometer. Pero se cometió. Y, la verdad sea dicha entera: si Garzón dictó las resoluciones judiciales y copó inicialmente los titulares, no hay que ocultar que la Fiscalía jugó un papel promotor de las decisiones garzonianas. No cabe suponer que el Fiscal de la AN no consultara con el Fiscal General, de modo que tenemos a Conde Pumpido en papel de coprotagonista, aunque silencioso [A 12 de noviembre de 2009: nadie de la Fiscalía desmiente que, tras la insólita denuncia del Abogado del Estado, fuese el Fiscal quien solicitase el urgente "viaje" pagado de los sicarios-piratas, para su ingreso en prisión]. Pero es que, por añadidura, existe un pequeño misterio en el que nadie parece haber reparado suficientemente: todo el procedimiento judicial se inicia por denuncia de la Abogacía del Estado ante el Juzgado Central de Instrucción de guardia, que ocupaba Garzón como sustituto de Pedraz. El Ministerio Fiscal tiene una autonomía orgánica y funcional de la que carece la Abogacía del Estado, directamente dependiente del Gobierno. Todo puede darse, pero cuesta imaginar que un Abogado del Estado tomara esa decisión sin consultar a sus superiores (Abogado General del Estado y Ministro de Justicia). De modo que no es descartable, ni mucho menos, que fuese ante todo un listillo gubernamental quien pensase que judicializar internamente el remoto secuestro era lo que procedía en buena política. Al fin y al cabo, se había criticado mucho el anterior secuestro y "liberación" del "Playa de Bakio"...

[A 12 de noviembre de 2009: se confirma que, en efecto, un "listillo" o "listilla" gubernamental, o varios, pensaron que era muy buena idea -idea política, por supuesto- apresurarse a imputar a los dos sicarios detenidos por la "Canarias" y traerlos urgentemente a España. Desde el Ministerio de Defensa se ha negado reiteradamente que la iniciativa fuese de ese Ministerio y, en verdad, no sería lógico que sólo Defensa hubiese movilizado a Abogacía del Estado y Ministerio Fiscal. El diario EL MUNDO atribuye toda la ocurrencia a la Vicepresidenta Mª Teresa Fernández de la Vega. Desde luego, "in tempore non suspecto", es decir, cuando se detuvo por la "Canarias" a los dos piratas (presuntos), era ella quien coordinaba el seguimiento gubernamental del secuestro del "Alakrana" y no cabe duda de que está en condiciones de movilizar, tanto a la Abogacía del Estado como al Ministerio Fiscal. Frente a EL MUNDO, se difunde por el "Gobierno de España" que la comisión gubernamental presidida por De la Vega, adoptó la decisión de "judicializar" a los dos piratas detenidos. Vale. Quiérese decir, que, como pusimos desde el principio en el subtítulo de esta "entrada", la responsabilidad es del "Gobierno en pleno".]

Opina Ruiz Soroa, abogado, en un interesante artículo publicado por EL PAÍS (http://www.elpais.com/articulo/opinion/Aristoteles/piratas/elpepuopi/20091110elpepiopi_5/Tes)  que las leyes internacionales del mar no obligan a perseguir ni a capturar ni mucho menos a juzgar a los piratas, sino que sólo permiten hacerlo, si así lo deciden las autoridades. Y que ese Derecho internacional marítimo se ocupa de la defensa por los países de sus intereses legítimos, un ámbito que considera distinto al del "Estado de Derecho" interno (por así decirlo). Se quiera o no discutir con Ruiz Soroa sobre su tesis, lo cierto es que la iniciativa del anónimo Abogado del Estado y las decisiones de Garzón, que Garzón y Caamaño se empeñan en defender, han metido de lleno en el ámbito nacional (de la jurisdicción nacional) un problema que quizá era abordable (nunca mejor dicho) desde una perspectiva meramente internacional. Aunque Ruiz Soroa tenga más razón que paciencia el Santo Job, escribe cuando se ha cometido ya el error. Y ese error, como otros muchos, no es reversible. Hay que tenerlo claro de una vez por todas: no pocas veces (demasiadas), en muchos y muy diversos ámbitos, se crean situaciones problemáticas que no tienen arreglo.

Dicho todo lo anterior, respondo a la cuestión de la "solución judicial". Y mi resumen és éste: cuando un Juez de Instrucción incoa un procedimiento penal respecto de una o varias personas y decreta prisión provisional para alguna, no es nada sencillo (eufemismo: es casi imposible) que, sin que suceda nada exculpatorio, ese persona pueda abandonar el establecimiento penitenciario en que ha sido ingresado, quede en libertad y pueda trasladarse o ser trasladado fuera de España. Porque:

a) Los tribunales españoles tenían y siguen teniendo jurisdicción sobre el caso conforme al artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tanto con la redacción anterior a la ultima reforma (muy reciente, por la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, BOE del día siguiente) como según el nuevo texto. Un pesquero de bandera española (suponemos que es la que enarbola) es territorio nacional y, además, el delito cometido está expresamente previsto en el citado precepto legal. No cabe, pues, jurídicamente hablando, que el Juzgado de Instrucción se declare incompetente por falta de jurisdicción de los tribunales españoles.

b) Una resolución judicial por la que se dejara sin efecto la prisión provisional tendría que fundarse en elementos exculpatorios de "Abdulito" y su compinche, que no han aparecido por parte alguna. Tampoco. por supuesto, hay nada que indique que son falsos los fundamentos de la detención y de la prisión provisional.

c) Que el Fiscal resuelva no acusar no sería relevante en estos momentos (estamos iniciando una fase de instrucción: en la que, aparte de interrogar a los detenidos, nada consta que se haya hecho) y, desde luego, una actuación del Ministerio Fiscal en tal sentido resultaría manifiestamente contraria a Derecho. El Fiscal no tiene el derecho o la facultad de acusar o no acusar, a su arbitrio (les gustaría a algunos que así fuera, pero no es así), sino que le incumbe el deber de acusar en cuanto exista fundamento legal (art. 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 124 de la Constitución y el art. 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).

d) Ahora, y durante un tiempo considerable (el tiempo crucial para la "crisis del Alakrana"), no son jurídicamente viables en España pactos entre Fiscalía y defensor como los que vemos constantemente en películas y series televisivas estadounidenses. Aquí, esos pactos se hacen con la cobertura de una acusación, ante la cual el acusado se muestra conforme. Los llamados "juicios rápidos" consienten una conformidad fulminante incluso ante el Juzgado de Guardia. Pero el caso del secuestro del "Alakrana" se encuentra fuera del ámbito de esos "juicios rápidos" (art, .795 LECrim). Para alcanzar una "sentencia de conformidad" rápidamente habría que forzar las previsiones legales procesales y penales.

[A 12 de noviembre de 2009: El Gobierno, al proclamar que fue unánime la decisión de imputar y traer a España a los dos piratas, ha deslizado una afirmación de mucho interés procesal: que fueron detenidos "en flagrante delito de piratería". No es verdad, a mi entender, que estuviesen incurriendo, al ser detenidos, en un delito "flagrante" -que no es lo mismo que el delito "continuado"-, pero ocurre que los delitos flagrantes sí se pueden intentar encajar en el ámbito de los "juicios rápidos".]

e) Es jurídicamente improcedente y prácticamente casi imposible una rápida sentencia condenatoria (o absolutoria) española, respecto de la cual pudiera plantearse su ejecución fuera de España, con entrega de los piratuelos. Y los instrumentos (pactos) internacionales vigentes, dentro y fuera de la UE, para entrega de personas por un Estado a las autoridades de otro, requieren la preexistencia de sentencia condenatoria.

f) No existe convenio de extradición aplicable entre Somalia y España. Contemplemos, como mero ejercicio intelectual, la hipótesis de que Somalia invocase la reciprocidad (para el futuro, aceptando garantías que España debería exigir). Aun así, nuestra Ley de Extradición Pasiva (ley 4/1985, de 21 de marzo), reguladora de lo se ha de hacer aquí cuando por otro país se solicita de España la extradición de alguien, impide la entrega de los dos sicarios-piratas (art. 3.1 de dicha Ley).

A mí no se me ocurre nada más. El Sr. Garzón ha declarado públicamente (al menos así se ha publicado sin rectificación) que "existen medidas legales que permitan llegar a una solución 'compatibilizando los principios de la protección de las víctimas y de la persecución del delito' y, en cualquier caso, sin ceder a presión alguna por parte de los piratas". Como esta posesión del secreto de lo que es tenido por los mortales comunes como algo análogo a la cuadratura del círculo o al movimiento continuo, ha sido declarada por el "Juez del 5" con ocasión de su investidura como Doctor h.c. por la Universidad de Jaén (no comment), bien podría el nuevo honorífico Doctor haber impartido una lección y no sólo su título. Es decir, podría haberse explicado como si fuese un común licenciado en Derecho o un genuino Doctor.

Con todas las reservas, el Derecho Internacional Público (es un decir, como se verá) puede venir a desatascar lo que, a mi parecer, no tiene desatasco o salida conforme a nuestro Derecho. Parece que es lo que se pretende. Un tratado "ad hoc" entre Somalia y España puede disponer prácticamente lo que quieran las partes y, desde su firma, sería provisionalmente ejecutable, aun sin ratificación. Por tanto, podría ejecutarse un acuerdo de entrega de los piratuelos a Somalia, para que allí sean juzgados y, en su caso, allí cumplan condena.

Lo único que requiere esta "salida" es que el Estado español (que no tiene relaciones diplomáticas con Somalia) finja haber encontrado en Somalia algo que en Somalia no existe, esto es, un Estado. Pero para el "Gobierno de España" esa ficción es una menudencia. Hay un benemérito diplomático que, con cualidades sin duda extraordinarias, ya ha encontrado a un Primer Ministro y a un Ministro de Asuntos Exteriores de Somalia. Tiene mucho mérito ese diplomático y nuestros Altos Dignatarios (el Presidente, las Vicepresidentas y el Vicepresidente, amén del Ministro, empezando por el de Justicia) no le dejarían en mal lugar, sino que estarían a la altura de las circunstancias. Es decir, muy bajos. Pero, como en el ejército de antes: si no hay un Estado, pues "se pinta". En todo caso, esta "salida", si se da, no será con el Derecho en la mano. ¡Faltaría más!

PS. Resulta que el Ministro de Exteriores de Somalía que ha sido localizado e identificado por nuestro Gobierno, "Gobierno de España", se declara públicamente contrario a negociar con los piratas. ¡Mal asunto para la "salida" internacional! Podemos asistir a presiones sobre jueces y fiscales. No es malo prepararse para imaginativas ilegalidades.

[A 12 de noviembre de 2009: veo probable el "juicio rápido", con una rápida sentencia condenatoria de conformidad. Luego, se "resucita" al Estado de Somalia para que cumplan allí la pena. Por supuesto, otras operaciones, de "Derecho Internacional Público", serían necesarias para ese desenlace.]