El 9-N, LA ILEGALIDAD INDEPENDENTISTA EN CATALUÑA Y EL MINISTERIO FISCAL

LA RESPONSABILIDAD DEL FISCAL GENERAL DEL ESTADO

(Actualización a las 20.50 horas del 17 de noviembre de 2014)

Acaba de darse la noticia de que el Fiscal General del Estado ha decidido, contra el criterio de la Fiscalía de Cataluña, presentar querella por desobediencia contra el Presidente de la Generalidad y una Consejera. Sin embargo, mantengo el post original tras esta entradilla, porque, de un lado, ayuda a entender lo sucedido y lo que aún puede suceder y, por otro lado, la noticia, según algunos medios, incluye un error: la actuación del Ministerio Fiscal estaría condicionada al parecer de la Junta de Fiscales de Sala (un periódico nacional afirma: "el fiscal general del Estado, Eduardo Torres-Dulce, acaba de anunciar que dejará en manos de la Junta de Fiscales de Sala, órgano del Ministerio Fiscal que él mismo preside, la decisión sobre la querella...") y es necesario dejar claro que el parecer de esa Junta no vincula al Fiscal General del Estado: tiene que oír a esa Junta (vean abajo el art. 27 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), pero no necesariamente seguir su criterio. La decisión, por tanto, es del Fiscal General del Estado y éste no puede dejarla en otras manos. Otra cosa es que el parecer de la Junta coincida con el del FGE. Ahora, con una conveniente separación, el post original.

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Antes de entrar en la cuestión principal de este post —la función del Ministerio Fiscal (MF) y la responsabilidad del Fiscal General del Estado (FGE)— es necesario o muy conveniente un resumir y valorar lo ocurrido y la situación presente, en especial para lectores no españoles.

LO OCURRIDO EL 9-N (Y ANTES) CON ALGUNAS VALORACIONES JURÍDICAS Y POLÍTICAS

El pasado 9 de noviembre de 2014, se celebró en Cataluña una consulta popular sobre la constitución de Cataluña como Estado y, en su caso, Estado independiente del Estado español. Fue una consulta sin censo ni urnas ni papeletas oficiales, en “mesas electorales” no constituidas oficialmente ni en cuanto al lugar, los miembros, etc. Se sabían cuáles eran los lugares en que se podría votar y existió una organización más que decente, aunque sin ninguna de las garantías habituales y de rigor. El Gobierno de la Generalidad de Cataluña (Govern de la Generalitat de Catalunya) había convocado primero un referéndum en el sentido indicado, pero, tras la impugnación de éste ante el Tribunal Constitucional (TC) por el Gobierno de España, el TC lo suspendió. El Govern desistió entonces del referéndum, pero anunció una suerte de consulta popular de aspecto informal en la misma fecha: otro 9-N. Al existir actos concretos de convocatoria atribuibles a la Generalitat, el Gobierno de España acudió nuevamente al TC y éste suspendió también el llamado “proceso de participación”, que, no obstante lo resuelto por el TC, fue efectivamente celebrado, sin que el Gobierno de España tratase de impedirlo u obstaculizarlo. La postura oficial era la simple negativa de todo valor a ese “proceso”. Me parece que el Gobierno ha cometido un grandísimo error en varios aspectos, pero no es ese tema —comentado ya por muchos—  el que ahora me propongo tratar aquí. Me parece que hay una notable ignorancia y confusión sobre lo que el Estado puede hacer mediante esa institución que es el Ministerio Fiscal y se trata de un asunto importante de perfil netamente jurídico, de los que quiero dar preferencia en este "blog".

En una errónea línea de condescendencia con el independentismo, durante cierto tiempo, el Gobierno de España pensó que esa consulta informal iba a celebrarse sin que apareciesen formalmente implicados en ella cargos del Govern catalán o Generalidad (Generalitat) de Cataluña (Catalunya).  Pero no fue así. En medio de la jornada de la “consulta”, el mismo President del Govern, el Molt Honorable Artur Mas, se hacía públicamente responsable de la celebración de ese “proceso de participación” y destacaba eufóricamente su éxito, porque, según el mismo Govern, habían concurrido a las urnas un total de 2.305.290 votantes, de los que el 80,76% (1.861.753 personas) habían votado un doble “sí”: sí a un Estado catalán y sí a un Estado catalán independiente de España. Dijeron “no” a la independencia un total de 326.954 votantes. Las imágenes de colas de votantes en un ambiente de tranquilidad, con pocos incidentes y los comentarios en los medios de comunicación (sobre todo en las TV) produjeron la impresión de un éxito que muchos calificaron de “arrasador”, “total”, etc.  Y muchos, no sólo en Cataluña, clamaron: “dejemos atrás las leyes y hagamos política, que es lo que toca ahora: negocien” E incluso: “es la hora de reformar la Constitución”.

 

A) Lo de “reformar la Constitución”

Algunos hablan de reformar la Constitución como si se tratase de aprobar un Decreto-Ley. No voy a entretenerles con el complejo procedimiento necesario, pero me parece muy claro que el inicio de tal reforma requeriría (en eso tiene razón Rajoy) un consenso previo amplio y firme (que está muy lejos de existir, digo yo), porque, sin tal consenso, tendríamos una inestabilidad constituyente prolongada y nada buena para ningún aspecto de nuestra vida.  Y, a la postre, bien podria resultar una nueva Constitución peor que la vigente, la Constitución de 1978. Por el ambiente y la calidad de los actuales protagonistas de nuestra política, tengo la personal seguridad de que así sería. Y es puro wishful tihnking apelar a una nueva generosidad y a un rebrote de un patriotismo altruista en los dirigentes políticos. Eso, tan necesario, no se va a dar, si se da, de la noche a la mañana, como se pretende llevar a cabo la reforma constitucional. En cuanto a hacer política respecto de la cuestión catalana, nada tengo que objetar con caracter general. Pero en cuanto a hacer política dejando atrás las leyes o prescindiendo de ellas, no puedo sino mostrar la más rotunda oposición. Eso sería prescindir del Estado de Derecho.

 

B) Lo del "arrollador" o "total" éxito independentista del 9-N

Vuelvo al mensaje casi unánime de los “medios” (y, en especial, de las TV, insisto) y de políticos interesados en el sentido de un gran éxito del 9-N. Si se consideran con alguna atención los datos, ese “mensaje” no parece bien fundado. Porque el último censo electoral de Cataluña (el de las elecciones autonómicas de 2012)  fijaba en 5.257.960 personas el número de electores. En aquellas elecciones de 2012 votaron 3.657.450 censados, lo que supone casi millón y medio más que el pasado 9-N. Si los datos del Govern sobre el 9-N se dan por buenos, en ese evento hubo una notable movilización ciudadana, pero bastante lejos del 50% del censo y más aún de la participación del 69’56% de electores en 2012. Y sería incontestable que sólo 1 de cada 3 votantes censados en Cataluña se habría pronunciado favorablemente a la independencia (lo que no quiere decir que estén en contra de ella los que no participaron: eso no lo sabemos). Es verdad que entran por los ojos fácilmente las largas colas de votantes el 9-N, pero, al parecer, no se cae en la cuenta de que tan eficaces imágenes tienen mucho que ver con un número de lugares de participación muy inferior al de colegios electorales en unas elecciones en regla, como las de 2012.

Conviene subrayar además que el “proceso de participación” del 9-N se lleva a cabo sin que se haya producido una campaña en que el SÍ y el NO hayan tenido una pareja posibilidad de ofrecer los correspondientes argumentos, al modo en que, por ejemplo, sucedió en Escocia. Esto, cierto es, era en gran medida consecuencia lógica de la ilegalidad de la consulta, pero, puesta la Generalitat a ser demócrata, no consta que ofreciese a nadie —y algunas entidades favorables al NO eran conocidas— alguna clase de posible debate público en las TVs oficiales de Catalunya. La verdad es que, desde mucho tiempo atrás y hasta hoy mismo, no ha habido en Cataluña plena libertad de expresión para los discrepantes de la bien denominada deriva soberanista, secesionista o separatista. No habido ni hay libertad y ni siquiera el mínimo de tolerancia hacia los heterodoxos exigible a quienes están rotundamente convencidos de su ortodoxia. Al contrario: la presión del pensamiento oficial (convertido ya en pensamiento único) y del correlativo plan nacionalista y secesionista ha sido y sigue siendo fortísima. Las hemerotecas están llenas de ejemplos de esa tremenda presión, en la que se inscribe, por ejemplo, el abierto incumplimiento de sentencias del Tribunal Supremo en materia educativa.

 

LA CUESTIÓN DEL MINISTERIO FISCAL Y EL 9-N

A) Comienza la espera de una actuación del MF; Sánchez Camacho y Torres-Dulce; los tiempos y ritmos del MF.

Así las cosas, se plantea en España la actuación del Ministerio Fiscal (MF) contra responsables de la consulta del 9N, que es a todas luces contraria a las decisiones del Tribunal Constitucional y que parece fuera de duda que movilizó recursos oficiales. Y como el MF debe legalmente (no puede: legalmente debe: art. 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) actuar ante los posibles hechos delictivos y hay, además, muchos ciudadanos (no sólo políticos) que desean una reacción seria ante lo protagonizado por Artur Mas y el Govern de Catalunya, se produce una gran expectación, desde el mismo lunes 10 de noviembre. Se comienza a hablar de querellas y se esperan querellas. Mi impresión es que muchos no aceptan que el Estado (el Estado español, el único que existe aquí, al menos por ahora), haya contemplado impasible lo que se preparaba y no aceptan tampoco la impasibilidad posterior ante lo ocurrió el 9-N. Esperan con alguna impaciencia alguna reacción, porque el desafío al Estado no ha podido ser más claro.

Y hete aquí que, en esa espera, se habla de querella del MF. La querella o querellas que se esperan son anunciadas como de inmediata presentación, indebidamente, por la presidenta del Partido Popular en Cataluña, la Sra. Sánchez Camacho el 11 de noviembre. Y entonces ocurre que el Fiscal General del Estado, D. Eduardo Torres-Dulce Lifante, se enfada, pero, en vez de callarse (que no hubiera pasado nada, porque esa señora presidenta del PPC carece de entidad e importancia en el asunto) y en lugar de estar concentrado Torres-Dulce en su importante y delicadísimo cometido institucional, declara públicamente, desde La Rioja (estaba allí para visitar una nueva sede judicial), que el Ministerio Fiscal tiene sus tiempos, su ritmos propios, que no son “los políticos ni los mediáticos”. Tiene razón: comprobar ciertos hechos con sus detalles jurídicamente relevantes lleva algún tiempo y lo lleva estudiar bien si esos hechos encajan en tal o cual tipo delictivo, en las previsiones de la ley penal. Es necesario ese tiempo si se desean evitar errores que, en este caso, serían de singularísima importancia, porque afectarían grandemente, no ya al prestigio del MF, sino al del Estado, al que sirven todos los miembros del MF y éste en su conjunto. Pero, como quiera que el mismo día 9-N la Fiscalía comunicaba la apertura de diligencias penales en relación con esa jornada, lo más razonable, esperado y esperable era saber a ciencia cierta que el MF estaba haciendo algo y qué estaba haciendo o iba a hacer sin mayor demora el MF al respecto. Así las cosas, no era precisamente muy acertado que el FGE apareciese fuera de su sede en Madrid por un viaje a Logroño perfectamente aplazable. ¿Era un viaje legal? Sin duda. ¿Era oportuno? Indudablemente inoportuno. ¿Se trata de un detalle? Sí, pero los detalles marcan a menudo la diferencia entre el buen hacer y el desatino o la chapuza.

 

B) El Gobierno de España y el MF, sobre el 9-N

 

Tanto el Presidente del Gobierno como la Vicepresidenta han dicho varias veces que el Gobierno no da órdenes a la Fiscalía y que ésta tiene que decidir qué procede que ella misma haga conforme al principio de legalidad. Absolutamente acertado. La Vicepresidenta ha señalado, en alguna ocasión, que el Fiscal General del Estado es el jefe, el superior jerárquico de todos los fiscales.  Tiene toda la razón y, como veremos después, no se puede reprochar nada a ese recordatorio, porque, además de ser eso lo que dicen la Constitución y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre (en adelante, EOMF), enseguida veremos que esa alusión a la legalidad no puede tacharse de inoportuna o infundada.

Lo que el Gobierno de España puede hacer respecto del Ministerio Fiscal viene dispuesto en el art. 8 del EOMF, que me parece conveniente reproducir:

“Uno. El Gobierno podrá interesar del Fiscal General del Estado que promueva ante los Tribunales las actuaciones pertinentes en orden a la defensa del interés público.”

“Dos. La comunicación del Gobierno con el Ministerio Fiscal se hará por conducto del Ministro de Justicia a través del Fiscal General del Estado. Cuando el Presidente del Gobierno lo estime necesario podrá dirigirse directamente al mismo.”

“El Fiscal General del Estado, oída la Junta de Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, resolverá sobre la viabilidad o procedencia de las actuaciones interesadas y expondrá su resolución al Gobierno de forma razonada. En todo caso, el acuerdo adoptado se notificará a quien haya formulado la solicitud.”

Como se puede apreciar, nada de órdenes: “interesar” no es mandar, sino “solicitar o recabar de alguien datos, noticias, resoluciones, etc.” (7ª acepción del vocablo según la RAE).

No consta, en todo caso, que el Gobierno haya actuado conforme al precepto que acabamos de transcribir.

 

C) Lo que sabemos, una semana después del 9-N, sobre la esperada actuación del MF.

Lo que sabemos a ciencia cierta, al tiempo de escribir este post, es lo siguiente: 1º) Que la Secretaría Técnica del Fiscal General del Estado, conforme a sus funciones legales (art. 13.3 EOMF) y a lo que es habitual, ha estudiado desde el primer momento lo sucedido el 9-N. Nada se ha dicho expresamente al respecto, pero cabe darlo por sentado, porque, de no ser así, estaríamos ante una inexplicable anomalía, en todos los sentidos de esta palabra; 2º) Que la Fiscalía, en Cataluña, ha estudiado también lo que sucedió el 9-N; 3º) Que el día 12 de noviembre  de 2014, el FGE, Sr. Torres-Dulce se reúne con el Fiscal Superior de Cataluña para hablar del asunto; 4º) Que, según nota de prensa oficial, “la Fiscalía Superior de Cataluña dará cuenta al Fiscal General del Estado de la decisión que adopte en el marco de los principios de legalidad e imparcialidad que rigen la actuación del Ministerio Público.” De “imparcialidad” y de “objetividad” había hablado ya Torres-Dulce al enfadarse con Sánchez Camacho; 5º) Que todos los medios de comunicación coinciden en afirmar que el Sr. Torres-Dulce se inclina a dejar en manos de los fiscales destinados en Cataluña qué se hace, o no se hace, ante el 9-N. (he escrito “fiscales destinados en Cataluña” y no “Fiscales de Cataluña” porque esto último se prestaría a graves equívocos, pues los Fiscales, como los Jueces y Magistrados y todos los Tribunales, son servidores e instituciones del Estado). El párrafo transcrito de la nota oficial, si bien se lee, apoya firmemente esa apreciación de los “medios”: de ahí resulta que es la Fiscalía de Cataluña la que decidirá y de su decisión dará cuenta al FGE. Adelanto ya, aunque enseguida me explicaré, que eso es “el mundo al revés” conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; 6º) Que, transcurrida una semana después de unos hechos acaecidos a la luz del día e investigados desde el primer momento, el Ministerio Fiscal no ha actuado en ningún sentido.

 

UNA BARBARIDAD IGNORANTE Y ALGUNAS ELEMENTALIDADES SOBRE EL MINISTERIO FISCAL

 

Para aclarar las cosas, me serviré del titular de portada de la edición en papel de un diario de difusión nacional, el 15 de noviembre de 2014. Sobre el fondo de una fotografía de Torres-Dulce, dice ese titular: “Los fiscales catalanes torpedean la denuncia contra Mas”. Aparte de que nunca se ha tratado de una denuncia, sino de una querella (cosas bien distintas y fáciles de entender para quien quiera informarse), me asombra que un periódico pretendidamente serio llegue a afirmar lo que no es cierto porque, sencillamente, es imposible. No es posible de ninguna manera que ningún fiscal (ni Junta de fiscales) pueda torpedear, sabotear, boicotear o nada parecido lo que el Fiscal General del Estado decida que es procedente. Enseguida lo veremos.

El Ministerio Fiscal es una organización con estructura propia, que no se inserta en la del Gobierno ni en la de la Administración del Estado (y, por supuesto, tampoco en la de las Comunidades Autónomas). Las relaciones con el Gobierno tienen, como se ha visto, el cauce del Ministerio de Justicia, pero a ningún miembro del MF, cualquiera que sea su específico cometido, le da órdenes o instrucciones nadie en el Gobierno o en la Administración del Estado. En cambio (y a diferencia de Jueces y Magistrados a los que nadie en absoluto puede dar órdenes o instrucciones de ninguna clase), los fiscales sí pueden recibir y reciben órdenes, con plena legalidad, de sus propios superiores en una estructura jerárquica, que culmina en el Fiscal General del Estado (FGE), jefe de todos los fiscales. Porque los principios que configuran la naturaleza y estructura del MF mismo son los de “unidad de actuación” y “dependencia jerárquica”, y no los de imparcialidad y legalidad, relativos a cómo se ejercen sus funciones (con imparcialidad subjetiva y ateniéndose a la ley). Lo expresa con claridad el art. 124.2 de la Constitución al establecer que “el Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad” (la cursiva es mía). Esto mismo se dice en el art. 2. 1 del EOMF, una ley de 1981 sobre la que conviene recordar, a mi parecer, que fue objeto de una laboriosa elaboración hasta lograr un consenso entre UCD y PSOE.  Afortunadamente, no fue una ley de unos contra otros.

Los aptdos. 1 y 2 del art. 22 EOMF empiezan a concretar el significado de la “unidad de actuación” y de la “dependencia jerárquica”. Vean: “1. El Ministerio Fiscal es único para todo el Estado.” “2. El Fiscal General del Estado ostenta la jefatura superior del Ministerio Fiscal y su representación en todo el territorio español. A él corresponde impartir las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al orden interno de la institución y, en general, la dirección e inspección del Ministerio Fiscal.” No existen, en el MF, límites a la actuación válida o lícita por razón de porciones del territorio, como las que, para los Juzgados y Tribunales (y los correspondientes Jueces y Magistrados), representa la denominada competencia territorial. El MF es uno solo para todo el territorio nacional. Para nuestro asunto, esto supone que la Fiscalía Superior de Cataluña no tiene atribuciones excluyentes sobre lo que el único Ministerio Fiscal haya de hacer en Cataluña. El Fiscal General del Estado (FGE) está, constitucional y legalmente, por encima de esa Fiscalía y de cualquier otra.

 

[Algún "enterado" puede atreverse a afirmar que la Fiscalía General del Estado llevó a la de Cataluña una propuesta para que la Fiscalía catalana la ratificara y ésta se negó. V. http://vozpopuli.com/actualidad/52801-la-decision-de-rajoy-de-llevar-a-mas-a-los-tribunales-rompe-a-la-fiscalia. Si eso fuese cierto, se trataría de un dislate mayúsculo y todos, dentro del MF, desde el FGE hasta el Fiscal Superior de Cataluña, tendrían que haber perdido la cabeza y olvidado el "abecedario" de la Constitución y del EOMF o haberse echado al monte, abjurando de la más elemental legalidad y abandonando el Estado de Derecho. Pero, además de no ser verosímil tamaña locura o ilegalidad, podemos suponer que se trata de un dislate del "enterado", que en su información no para de hablar de "demanda", escrito inicial de procesos no penales, que no tiene cabida en los procesos penales. De haberse negado la Fiscalía de Cataluña, tendría que haberse aplicado (y lo sabríamos) el art. 27 EOMF, que enseguida expondremos.]

Y la figura y las atribuciones del FGE resultan aún mucho más claras si se leen los arts. 25, 26 y 27 del EOMF, retocados por la Ley 24/2007, de 9 de octubre (que, por cierto, estableció el carácter no vinculante de los criterios de las Juntas de fiscales). Reproduzco parcialmente esos preceptos del EOMF, en lo que aquí interesa:

Artículo 25: “El Fiscal General del Estado podrá impartir a sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de las funciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos.” El último párrafo dice: “El Fiscal que reciba una orden o instrucción concerniente al servicio y al ejercicio de sus funciones, referida a asuntos específicos, deberá atenerse a las mismas en sus dictámenes pero podrá desenvolver libremente sus intervenciones orales en lo que crea conveniente al bien de la justicia.” (¡Faltaría más que cuando hable en una audiencia o vista hubiese de hacerlo al dictado!)

Artículo 26: “El Fiscal General del Estado podrá llamar a su presencia a cualquier miembro del Ministerio Fiscal para recibir directamente sus informes y darle las instrucciones que estime oportunas, trasladando, en este caso, dichas instrucciones al Fiscal Jefe respectivo. El Fiscal General del Estado podrá designar a cualquiera de los miembros del Ministerio Fiscal para que actúe en un asunto determinado, ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales en que el Ministerio Fiscal está legitimado para intervenir, oído el Consejo Fiscal.”

¿Qué puede suceder si, dentro del MF, un superior ordena a un subordinado algo (positivo o negativo) que éste no considera legal o procedente? En síntesis ésta es la respuesta: el subordinado puede objetar y librarse de responsabilidad o de obedecer, pero el superior y, en especial, el FGE, puede, de varias formas, hacer prevalecer su criterio.

Vean lo que dispone el art. 27 EOMF: “Uno. El Fiscal que recibiere una orden o instrucción que considere contraria a las leyes o que, por cualquier otro motivo estime improcedente, se lo hará saber así, mediante informe razonado, a su Fiscal Jefe. De proceder la orden o instrucción de éste, si no considera satisfactorias las razones alegadas, planteará la cuestión a la Junta de fiscalía y, una vez que ésta se manifieste, resolverá definitivamente reconsiderándola o ratificándola. De proceder de un superior, elevará informe a éste, el cual, de no admitir las razones alegadas, resolverá de igual manera oyendo previamente a la Junta de Fiscalía. Si la orden fuere dada por el Fiscal General de Estado, éste resolverá oyendo a la Junta de Fiscales de Sala.”

“Dos. Si el superior se ratificase en sus instrucciones lo hará por escrito razonado con la expresa relevación de las responsabilidades que pudieran derivarse de su cumplimiento o bien encomendará a otro Fiscal el despacho del asunto a que se refiera.”

LA RESPONSABILIDAD DE LO QUE HAGA O NO HAGA EL MINISTERIO FISCAL ANTE EL 9-N ES DEL FISCAL GENERAL DEL ESTADO, TORRES-DULCE LIFANTE

Llega el momento de la conclusión. Si, analizado y estudiado lo sucedido en Cataluña a la luz del día el 9-N, el criterio del FGE con su Secretaría Técnica acerca de lo que procede hacer no coincide con el de los denominados “fiscales catalanes” o Fiscalía Superior de Cataluña, el FGE puede, con perfecta legalidad, encomendar a cualquier Fiscal hacer lo que el FGE considera acorde a la legalidad. Y, más aún, puede ser el mismo Fiscal General del Estado (o un Fiscal de los que tiene adscritos) quien interponga una querella por los presuntos delitos que parezcan cometidos. Por supuesto, aunque no sea nada práctico, puede también ordenar que eso se haga desde la Fiscalía de Cataluña, que, en caso de desacuerdo, podría acogerse a lo que acabamos de ver que prevé el art. 27 EOMF.

Desde luego, está también dentro de las atribuciones del FGE fiarse del criterio de esa Fiscalía Superior de Cataluña, pero tiene que quedar perfectamente claro que eso sucede, no porque tal Fiscalía Superior sea la legalmente encargada del caso con arreglo a normas que limitan las atribuciones del FGE, sino porque al FGE le ha convencido el criterio de la Fiscalía Superior de Cataluña y lo ha hecho suyo. Vuelvo a lo que apunté antes: el poder legal de decisión no le corresponde a esa Fiscalía Superior, que se limitaría a dar cuenta al FGE. Es lo contrario: el poder legal de decisión le corresponde al FGE. Y el FGE no debería alimentar una impresión distinta, porque estaría permitiendo que se tergiversase la legalidad y se le considerase más o menos exonerado de su responsabilidad, de la que no puede ni debe exonerarse.

En el plano de lo posible cabe que el FGE no quiera tener criterio propio o no quiera darlo a conocer, explicando lo que, en consecuencia, ha decidido hacer o no hacer. A eso, en el lenguaje coloquial se le llama “no querer mojarse”. Si eso es lo que sucede, lo entiendo, pero no me merece ningún respeto, sino todo lo contrario.

 

Con todo lo anterior, con todo este ya extenso post, no digo ni quiero insinuar que el FGE tenga que acusar del delito de desobediencia a Artur Mas y a Calpurnia. a Ticio o a Sempronio. Sé bien que no toda desobediencia es delito de desobediencia. Pero hay otros hechos que incluso varios Juzgados no han excluido el 9-N que se pudiesen estar cometiendo: prevaricación, malversación de caudales públicos, por ejemplo. No digo que la esperada querella no pueda tardar más. Quizás no proceda, en buen Derecho, interponer ninguna querella (aunque con mucho menos las interpone o acusa el MF). Lo que digo es que, ante unos hechos tan graves como los del 9-N en Cataluña, no cabe esperar por más tiempo una explicación completa del Fiscal General del Estado. Lo que digo es que D. Eduardo Torres-Dulce Lifante ya no puede guardar silencio ni dar la impresión de que se dedica a marear la perdiz o a no querer ejercer las atribuciones de que está investido por una ley perfectamente legítima, incuestionada desde hace más de treinta años.

UNA PÉMISA SENTENCIA “REINVENTA” LA PREVARICACIÓN JUDICIAL Y AMENAZA A LA JUSTICIA (y II)

UNA CONDENA POR PREVARICACIÓN PROCESAL SIN CITA DE UNA SOLA INFRACCIÓN DE NORMA PROCESAL. Y CON DESPRECIO DEL INTERÉS DEL MENOR

 La condena del Juez Serrano por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (STSJA), de 13 de octubre de 2011, se basa en considerar antijurídico cómo el juez dictó el Auto de 30 de marzo de 2010, en el que, a fin de eliminar para el niño el perjuicio de seguir angustiado al ver que no podía salir en procesión con su Hermandad del Silencio, se dispuso prolongar la custodia paterna por día y medio, con lo que entendió que quedaba garantizada la participación del menor en esa procesión.

No seré yo quien niegue la relevancia del cómo, del procedimiento, de las garantías procesales. Pero, precisamente a fuer de procesalista, sé bien dos cosas: primera, que lo procesal es instrumental; segunda, que la infracción de normas procesales o procedimentales no tiene siempre la misma relevancia jurídica. Así que para un reproche de máxima antijuridicidad, como es el de la prevaricación (y, sobre todo culposa), resulta lógico exigir que las infracciones procedimentales sean de especial gravedad.

La STSJA es muy extensa (26 apretados folios en cuerpo 12, enlace para ver la sentencia entera en el post anterior). Hay que leerla y releerla despacio y con atención para identificar los fundamentos de la condena, después de muchos “hechos probados” de los que no van a extraerse consecuencias jurídicas de ninguna clase o las favorables al acusado que podrían y deberían seguirse y tras muchas vueltas y revueltas argumentativas, donde van sentándose como buenos criterios algunos que no se tendrán en cuenta al resolver y donde se encuentran afirmaciones poco armónicas entre sí (p. ej., el Auto del Juez de Familia, en sí mismo, aparece, desaparece y reaparece como objeto del proceso) y con el fallo condenatorio. Pero hacia el final de la página 21 y hasta la mitad de la página 22, encontramos un resumen y una inmediata enumeración de los fundamentos de la condena. Son éstos (los subrayados son míos):

“Así, pues, como se ha venido argumentando, la injusticia debe conectarse, no solo y de forma exclusiva con el contenido estricto de la resolución dictada por el juez Serrano, sino con las condiciones en que adoptó la medida cautelar que suspendía el legitimo ejercicio del derecho de custodia de la madre, tras una comparecencia judicial de un abuelo, con la anuencia de su hijo, padre del menor, que esperaba en el pasillo del Juzgado, haciendo una desmedida valoración de una situación de peligro en la vida de un menor, todo ello sin escuchar a ningún progenitor ni al Ministerio Fiscal, prejuzgando voluntades obstativas de la madre encargada de la custodia.”

"La resolución dictada por el Sr. Serrano es manifiestamente injusta por varias razones que enumeramos a continuación: a) por atemporal y precipitada, sin permitir la previa solución consensuada y extrajudicial entre los progenitores, tal y como venia preestablecido por un juez distinto y preordenado en principio, imponiéndola el juez de Familia sin mayores cautelas ni contraste de pareceres, b) por negar apresuradamente, sin peligro ni perjuicio inminente y grave, derechos individuales de audiencia y tutela efectiva de una parte esencial, como es la madre, y de una parte necesaria como el Fiscal, encargado de la protección jurídica de los menores, c) por hablar de peligrosidad moral o física del menor cuando ningún peligro ni perjuicio inminente y grave se exteriorizaba en ese momento previo, con 48 horas para la salida procesional, d) por partir de un posible prejuicio hacia una madre que no había querido escuchar, pudiendo perfectamente hacerlo en tiempo procesal, e) por apoyar su convicción en informaciones suministradas por vía extraprocesal, lo cual no resulta lo más ortodoxo, f) por convertirse en instrumento de una parte, aunque no sea de forma dolosa, en vez de garantía ultima de cualesquiera de los justiciables y ejemplo de equilibrio e imparcialidad, g) por no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido y el mayor perjuicio que introducía en el ámbito familiar y educativo del menor, tal y como venia acordado por un juez distinto que resolvió el divorcio de los padres, introduciendo de forma precipitada semejante convulsión en la vida de un menor para un simple deseo, como salir en una procesión, que no acarreaba peligro inminente, h) por favorecer con su resolución la instrumentalización del proceso y la publicidad del "menor cofrade", aspecto perfectamente previsible y evitable, i) en fin, recapitulando, por convertirse el juez en instrumento, por temeridad o negligencia grave, de un ardid procesal sin desplegar las mínimas garantías y equilibrios procesales, aspecto que constituye la esencia del Estado de Derecho.”

Antes de estos decisivos pasajes, la sentencia contiene las siguientes frases, que pretenden centrar el asunto:

“…la injusticia de la resolución que suspende el derecho de custodia de la madre puede referirse tanto a normas de carácter sustantivo como a normas procesales, pues éstas son manifestaciones ineludibles para afirmar la existencia de un juicio justo. Así, pues, en autos estamos valorando, de manera singular, una posible prevaricación procesal, de garantías de procedimiento, aunque, por supuesto, en un entorno sustantivo y de fondo.”

Ahí van, sin más preámbulos, mis observaciones críticas:

1ª) Es llamativa, insólita y rechazable la vaguedad e imprecisión ajurídica de varias afirmaciones de la sentencia que resultan claves para la condena. Así: “la injusticia debe conectarse…con…” o “la resolución…es manifiestamente injusta…por atemporal”, “por favorecer…la instrumentalización del proceso y la publicidad del ‘menor cofrade’” o “por no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido”. La sentencia hace literatura ramplona: la injusticia no tiene que “conectarse” ni se sabe cómo puede ser “atemporal” una resolución dictada en un concreto día ni la “instrumentalización del proceso” es, sin más rechazable, puesto que todo proceso es instrumental de la aplicación del Derecho a un caso y el reproche de otra “instrumentalización” exigiría, simplemente para ser creíble -no ya para ser penalmente reprobable- expresar con suma concreción una finalidad espuria. Tampoco es posible entender en qué consiste “no valorar la proporcionalidad del camino judicial seguido” o una al parecer condenable “publicidad del ‘menor cofrade’” ni qué significa que se valore “una posible prevaricación procesal, aunque, por supuesto, en un entorno sustantivo y de fondo”, porque la noción de “entorno sustantivo y de fondo” no aparece en la enciclopedia de los conceptos jurídicos.

Tratándose de prevaricación, es necesario afirmar, no con qué se conecta, sino de qué actuación concreta (o actuaciones concretas) se predica la injusticia. Y, sí, tiene razón en abstracto el TSJA: la injusticia puede hallarse en la infracción tanto de normas sustantivas como procesales, pero, en este último caso, es de esperar que una sentencia condenatoria cite, cuando menos, una norma procesal infringida por el prevaricador. Y la STSJA que nos ocupa no cita ninguna norma procesal, ni una sola. Sólo por esto ya se derrumba todo sustento jurídico y racional de la condena.

2ª) Se considera elemento determinante de la prevaricación que el juez haya hablado de “peligrosidad moral o física del menor”, cuando, según los hechos probados, el juez no habla de “peligrosidad ‘moral o física’”, sino que  incluye en su Auto (relean el “post anterior) esos términos como cita de un argumento ajeno ligado a procesionar con la Hermandad del Silencio. El Auto del Juez de Familia tampoco aduce como fundamento un “peligro inminente” para el menor y menos un peligro para la vida. Se basa en un perjuicio para el menor. Es éste -el de lo que dice o no dice el Auto del Juez Serrano- un punto objetivo y fácilmente comprobable. La sentencia condenatoria se inventa, pura y simplemente, ingredientes inexistentes en el Auto para formular reproches que conducen a la condena. Algo muy grave, me parece.

3ª) La STSJA parece ignorar la naturaleza de lo previsto en el art. 158 del Código Civil (CC). Lo que este precepto dispone es un instrumento jurisdiccional expeditivo y simplicísimo para la inmediata protección del hijo menor y, por supuesto, se sobreentiende que el criterio para la decisión judicial es el interés del menor. Muchos de los reproches formulados al Juez se basan en una completa desfiguración de ese instrumento jurisdiccional, como si se tratase de un proceso en el que hayan de dilucidarse y establecerse derechos y deberes de los cónyuges. La verdad es que lo previsto en el art. 158 CC supone, más bien, un procedimiento no necesariamente contradictorio y similar, si no igual, a procedimientos de jurisdicción voluntaria. De hecho, expresamente se prevé que se puede producir en el seno de expedientes de jurisdicción voluntaria.

4º) Para evitar que, por motivos ideológicos, algunos se encocoren, voy a hablar, a partir de ahora, de “cónyuge A” y de “cónyuge B”. La STSJA considera punible que el Juez de Familia no oyese a los cónyuges y, en especial, al cónyuge A. Entiende que se ha suspendido y lesionado el “derecho de custodia” de un cónyuge. Pero lo cierto es, en primer término, que resulta más que discutible la existencia de un verdadero “derecho de custodia”, una especie de poder jurídico sobre la persona del hijo menor. Conforme al buen sentido y al art. 68 CC, la custodia de los hijos menores constituye un deber, no un derecho. Y esta naturaleza de deber no muta porque se produzca un conflicto entre los cónyuges y un juez determine cómo se ha de cumplir el deber, ya no plenamente de modo conjunto por los cónyuges. Al aducir la STSJA que se ha negado el derecho a la tutela efectiva de un cónyuge, está refiriéndose a la tutela de un derecho inexistente y que, por lo demás, no es el objeto del procedimiento del art. 158 CC. En cuanto al “derecho de audiencia” de los cónyuges, es sabido que se trata también de un derecho de configuración legal, de modo que debiera expresarse cuál es la norma en que se establece tal derecho, norma que habría sido infringida.

Y, en segundo lugar, resulta asombroso que la STSJA condene por no haber oído al cónyuge A ni al Fiscal cuando en la pág. 11 de la sentencia se admite “sin mayores problemas” y “en abstracta consideración”, la aplicación del art. 158 CC inaudita parte (en realidad no es inaudita parte: porque es un procedimiento con un interesado, el hijo, al que se ha oído). Si en abstracto cabe decidir sin oir, cuando en concreto no se oye, no puede haber infracción legal. Por añadidura, es “hecho probado” que al Fiscal se le ha oído materialmente, por iniciativa del mismo Juez de Familia, por más que la audiencia no se haya formalizado como se suele hacer en otras clases de procesos. Pero ¿es que no saben en el TSJA lo que es y supone actuar con urgencia? ¿En qué mundo judicial viven? El de la parsimonia, en el mejor de los casos.

5ª) El Juez de Familia no prejuzga las posturas de los cónyuges ni las conoce extraprocesalmente, como afirma la STSJA. Y es rechazable que se reproche al Juez “partir de un posible prejuicio”. O había prejuicio o no lo había. Es vergonzoso condenar sobre la base de una “posibilidad”. Está claro según los “hechos probados” que el Juez conoce por el hijo las posturas de los dos cónyuges y que tiene a su disposición, además, un documento (cuya realidad y autenticidad no cuestiona la sentencia) en que consta la postura del cónyuge A. Respecto de ese documento -un email-, la STSJA no afirma ni insinúa siquiera que el Juez lo conozca irregularmente y cabe dar por sentado que lo aportan el abuelo y el menor comparecientes.

6ª) La STSJA contiene en los “hechos probados”, tres apartados (octavo, noveno y décimo) dedicados a la repercusión “mediática” del caso, a los se se suma lo que, en el mismo sentido, aparece en el “fundamento de Derecho” segundo, con citas literales de opiniones y noticias aparecidas en los “medios”. Sólo en el décimo “hecho probado” se encuentra afirmada una participación del Juez de Familia: explicaciones de su Auto a la agencia EFE. Uno se pregunta a cuento de qué vienen esas numerosas citas de “medios”, puesto que no cabe imaginar que el único hecho mediático protagonizado por el juez condenado sea constitutivo de prevaricación. Y, aparte de la larga excusatio non petita del fundamento jurídico segundo, la única respuesta a la pregunta sería eso, tan vago e impreciso, de “favorecer con su resolución la instrumentalización del proceso y la publicidad del ‘menor cofrade’”.

Quedamos sobrecogidos ante este fundamento de la condena, pues se diría que la injusticia de una resolución judicial puede acabar dependiendo de que la opinión pública se mueva, a instancias de un abogado o por la iniciativa de un profesional de la información (lo que sucede cada dos por tres, sin que se incoe proceso penal alguno) y de que el Juez acceda a explicar su resolución públicamente. No hace falta recordar el revuelo mediático suscitado ante numerosos asuntos judiciales, mucho de ellos penales y en fase de instrucción, con vulneración frecuente del secreto del sumario. No conocemos ninguna acusación penal formulada por el revuelo mediático (ya estarían bastantes jueces, algunos muy notorios, varias veces condenados por prevaricación si el revuelo mediático fuese un ingrediente del delito de prevaricación, que se convertiría así, por cierto, en un delito cualificado por el resultado).

7ª) A partir de ahora, si se consolidase esta deriva sobre prevaricación iniciada por la STSJA, dar la razón a una parte, podría considerarse “convertirse en instrumento…de un ardid procesal” de esa parte, pese a que en ningún momento se cuestione siquiera la conformidad a Derecho de la actuación de la parte (el “ardid”) ni se la tache de abuso de derecho. Por otra parte, en el fundamento jurídico octavo se declara no probado "un concierto previo, una actuación conjunta y deliberada para forzar la ley y urdir una estrategia procesal que permitiera 'sortear' la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer..." Se presume, eso sí, que "el acusado conocía del asunto por conversaciones previas con el Sr. M. [un abogado], lo que vendría corroborado por el paralelismo de sus declaraciones aparecidas en prensa el día 1 de abril con lo previamente atribuido a manifestaciones de dicho abogado el día anterior." En este punto, la STSJA se olvida de que en el "hecho probado" tercero, el Sr. M. aparece después de que el menor y su abuelo hayan comparecido ante el Juez de Familia.  Y el "paralelismo" de declaraciones puede perfectamente atribuirse a que el abogado defendía lo que el Juez había resuelto, como éste mismo se defiende después.

8ª) Hay, por último, reproches relativos al núcleo de la decisión del Juez de Familia, cuya competencia objetiva y funcional para resolver al amparo del art. 158 CC se reconoce en la STSJA, como la había reconocido antes la Audiencia Provincial de Sevilla. Lo que el menor define como “angustia” ante la perspectiva de no poder procesionar con su Hermandad del Silencio, angustia agravada por la incomprensión, es entendido por la STSJA como “un simple deseo…que no acarreaba peligro inminente”, afirmación ésta por completo incoherente, pues la cuestión no era el peligro, sino el perjuicio para el menor. Y parece ignorarse en la STSJA que la participación de los hijos en las procesiones de las Hermandades a que pertenecían había sido objeto de especial pronunciamiento -en favor de la voluntad de los hijos- en el Auto de medidas provisionales del Juez competente para el divorcio, lo que indica la importancia que a ese asunto le daban los hijos, los cónyuges y la autoridad judicial. No estamos, pues, ante el súbito deseo de un niño caprichoso. Para entender el perjuicio grave causado al chaval -por no acatar una previa decisión judicial clara- no hace falta ser forofo de la Semana Santa sevillana y ni siquiera católico: basta con no carecer de sensibilidad y de respeto hacia los sentimientos ajenos, aunque no coincidan con los propios.

Aquí es donde se pone de relieve que, aunque la sentencia condenatoria lo vista con los penosos ropajes analizados, carentes del mínimo rigor técnico-jurídico, a los que se añaden falsedades fácticas, lo que motiva la condena es, a fin de cuentas, el desacuerdo con que el Juez de Familia haya considerado que la angustia de un niño de 11 años era un perjuicio serio e importante para el pequeño, que tenía que ser evitado rápidamente. Aunque faltasen 48 horas para la procesión, la angustia del menor, claramente injusta, ya estaba ahí. El menor piensa, con fundamento, que no le van a dejar cumplir una ilusión máxima en su vida, que, sin embargo, pudo ver cumplida el año anterior y que, insisto, estaba expresamente prevista como respetable que en el Auto de medidas provisionales de divorcio (recuerden: “ambos progenitores respetarán el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a que pertenecen”). Pero, como ya he dicho, el TSJA ignora (con “ignorancia inexcusable”, a mi entender) para qué está el art. 158 CC e ignora el prevalente interés del hijo menor. Y lo que es tomarse en serio ese perjuicio y actuar sin dilación como el Derecho (el art. 158 CC) prevé que se actúe, en interés del menor, acaba declarándose constitutivo de temeridad, imprudencia y negligencia graves, configuradoras de resolución “manifiestamente injusta”.

“No me gusta cómo se ha entendido el ‘simple deseo’ del menor” y “me desagrada el revuelo que se formó en asunto tan sensible” acaban siendo los motivos de la condena por prevaricación. “Yo, Tribunal superior, sé mejor que tú, Juez del caso, la verdadera urgencia, aunque no fui yo quien escuchó al hijo”, a quien -insisto- expresa y directamente protege el art. 158 CC.

Si la STSJA no fuese un “punto negro”, como espero, sino el inicio de una línea jurisprudencial sobre prevaricación (lo que depende del Tribunal Supremo), la amenaza a la Justicia consistiría en hacer penalmente peligroso para todo juez aplicar no sólo el art. 158 CC, sino también atender cualquier solicitud de resolución urgente y resolver sin oir a la otra parte (inaudita altera parte), incluso cuando la ley expresamente lo prevea así (en medidas cautelares civiles, por ejemplo).

Asombra que esta sentencia disponga lo que dispone y lo fundamente como ha quedado expuesto, cuando, a la vez, en ella se puede leer que “la reciente doctrina jurisprudencial española ha optado por la teoría objetiva en diversas sentencias  sobre prevaricación judicial (4 de julio de 1996, 15 de octubre de 1999, 14 de junio de 1999, entre otras), indicándose que ‘el concepto de resolución arbitraria o injusta sólo se da cuando la aplicación  del derecho (…) no resulta de ningún método aceptable de interpretación del derecho o de la aplicación de principios implícitos o explícitos del ordenamiento jurídico” y cuando de nuevo se traen a colación “los calificativos de ‘flagrante y clamorosa’, ‘grosera’, ‘esperpéntica’, ‘clara y manifiestamente contraria a la Ley’, ‘que puede ser apreciada  por un lego’, etc.”

UNA PÉMISA SENTENCIA “REINVENTA” LA PREVARICACIÓN JUDICIAL Y AMENAZA A LA JUSTICIA (I)

LA PREVARICACIÓN YA NO REQUIERE UNA RESOLUCIÓN “GROSERA”, “ESPERPÉNTICA” O “CLAMOROSAMENTE” INJUSTA: SÓLO QUE AL TRIBUNAL LE PAREZCA MAL CÓMO HA ACTUADO EL JUEZ

La condena por prevaricación de un Juez relativamente notorio, D. Francisco de Asís Serrano Castro, titular del Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla, ha constituido una noticia importante en los medios informativos españoles “generalistas” (es decir, no especializados) por tres motivos: 1º) Porque no son frecuentes las condenas por prevaricación; 2º) Por el tan especial caso resuelto en su día por ese Juez, caso en el que se apoya la condena y que veremos enseguida, y 3º) Por ser el Juez un conocido crítico y detractor de cierta ley española, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (vulgo “ley de violencia de género) (para lectores interesados en tal Ley, que supuso la creación de Juzgados especiales, pueden leerla o consultarla mediante este enlace: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo1-2004.html)

Por el título de este “post” ya saben los lectores que discrepo rotundamente de la sentencia condenatoria. Pero primero voy a narrar la historia, no como la contaba la acusación o la defensa, sino sobre la exclusiva base de la misma sentencia condenatoria. Todo lo que sigue sale de esa sentencia y se tiene como cierto en ella. Las comillas son transcripciones literales de ciertos pasajes (aunque los subrayados serán míos, excepto que indique lo contrario).

LA HISTORIA DEL NIÑO SEVILLANO QUE NO QUERÍA PERDERSE UNA PROCESIÓN DE SU HERMANDAD

La historia de los episodios judiciales comienza el martes, 30 de marzo de 2010, Martes Santo en Sevilla, con un abuelo y su nieto, de once años, que se presentan en el Juzgado de Familia nº 7 a exponer que el chaval está muy preocupado por no poder salir en la Procesión del Silencio, que se celebra en la madrugada del Jueves al Viernes Santo. Dicen acudir al Juzgado porque la madre del chaval, a quien el padre tiene que entregar al niño el Miércoles Santo, a las 14.00 horas, pone pegas a la participación de ese hijo en la referida Procesión.

Antecedentes de este arranque de la historia judicial son que consta la renuencia de la madre por su respuesta escrita, el viernes 20 de marzo, a la exposición del deseo del niño previamente cursada por los abogados del padre a la abogada de la madre. La madre, sin pronunciarse con claridad, responde que desea “conocer detalles sobre la cofradía en cuestión, acompañamiento o no del mejor por mujeres, tiempo de recorrido y medidas de protección del hijo.”

Ante esta respuesta, los abogados del padre se dirigen al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Sevilla, que, poco tiempo antes, el 26 de enero de 2010, había dictado Auto de medidas provisionales en proceso de divorcio, donde se señalaban los turnos de custodia y expresamente se decía: “ambos progenitores respetarán el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a que pertenecen”. El titular del Juzgado de Violencia se limita a comentar a los letrados “que todo el proceso estaba bien descrito en el auto judicial y él no podía por el momento tomar otras decisiones”. El padre y sus abogados idean entonces una “estrategia” -en la que la sentencia no involucra al condenado- que conduce a que el abuelo y el niño se presenten, como ya he dicho, a ver al Juez Serrano el Martes Santo del 2010.

El titular del Juzgado de Familia nº 7, recibe al abuelo y al niño, toma declaración a éste y dicta un “Acta de comparecencia”, en que se lee lo siguiente:

“Manifestando el menor que comparece ante este Juzgado para pedir ser tutelado, ya que se encuentra en una situación de angustia, que además no entiende, puesto que una de las cosas que más ilusión le hacen en la vida es salir en las cofradías de Semana Santa. Que hoy martes también sale de nazareno en la cofradía de los Estudiantes pero hoy no va a tener ningún tipo de problema ya que se encuentra en compañía de su padre quien no tiene ningún inconveniente y le facilita esa salida procesional. Que el problema y el perjuicio que le ha hecho comparecer ante un Juez para pedir que se le proteja es que en la próxima madrugada del viernes sale de paje, como lo ha hecho todos los años, con la Hermandad del Silencio.”

“Que a su madre le consta que es hermano de esa Hermandad y que ya salió el año pasado también de paje. Que no entiende, por tanto, cómo ahora una abogada de su madre le ha dirigido un escrito a su padre poniendo todo tipo de problemas y obstáculos para poder salir.”

“Que su madre le hace unas preguntas a su padre por medio de sus abogados, cuya respuesta ya conoce perfectamente. Que él ha leido esas preguntas y no entiende nada ya que está contento en sus dos Hermandades que serían los Estudiantes y el Silencio. No ha leído ni sus Estatutos ni conoce quiénes están en sus Juntas de Gobierno pero su ilusión como otros niños de su edad es salir en su cofradía.”

“Que por tanto comparece junto a su abuelo para pedir que por favor que se le oiga y que haya un juez que le pueda resolver el problema con la urgencia que se requiere ya que tiene preparada la ropa, su papeleta de sitio y la Hermandad como todo el mundo sabe, sale en la madrugada del Viernes Santo.”

[EN NINGÚN MOMENTO DE LA SENTENCIA SE DUDA DE LA REALIDAD DE ESTA DECLARACIÓN NI SE INSINÚA SIQUIERA QUE EL MENOR FALTASE A LA VERDAD O PUDIESE HABERLA HECHO BAJO COACCIÓN O INFLUENCIA DE NADIE.]

El Juez de Familia indica que la solicitud de medidas se ha de turnar o repartir por el Juzgado Decano, ante el que se gestiona ese trámite de reparto por un abogado que, previamente, había entregado al Juez de Familia nº 7 una copia del citado Auto de medidas provisionales del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4. Registrada la solicitud y turnada al Juzgado de Familia nº 7, el Juez se dirige al despacho del fiscal, no hallando en él al denominado “Fiscal de permanencia”, pero sí a una Sra. Fiscal, a la que le comenta verbalmente la solicitud del abuelo y el nieto y la Fiscal responde que “como en otros casos de medidas urgentes, debía acordarse lo procedente, atendiendo a la voluntad del menor, si bien, cuando pasen los autos y se diera traslado a la Fiscalía del expediente, se informaría lo oportuno al respecto”.

Finalmente, el Juzgado de Familia nº 7 de Sevilla dicta, el mismo día 30 de marzo de 2010, el siguiente AUTO:

“ANTECEDENTES DE HECHO”

“UNICO.- Ante el Decanato de los Juzgados de Sevilla se presentó escrito en nombre y representación del menor de edad XXX por D. L.N.G., solicitando amparo judicial en nombre de su nieto, instando la adopción de medidas urgentes de protección de conformidad con lo dispuesto en el art. 158 del C. Civil. La solicitud fue turna a este Juzgado, dando traslado de la misma al Ministerio Fiscal, quien informó en el sentido de que se estuviera a la voluntad del menor, ratificándose el proponente en su solicitud y siendo oido y explorado el menor en relación con la solicitud formulada.”

“FUNDAMENTOS DE DERECHO”

“UNICO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 158.3 del Código Civil se han de adoptar por este Juzgado las medidas apropiadas a fin de evitar que el pequeño XXX, de 11 años de edad, y que ha comparecido solicitando tutela judicial, se le evite el perjuicio de tener que verse privado de realizar una actividad que para él resulta sumamente importante y trascendente, y para la que durante todo el año se prepara con ilusión y entusiasmo. Resulta incomprensible que cualquiera de sus progenitores siempre ponga obstáculos a lo que constituye su inequívoco y evidente deseo, que ha expresado sin paliativos a presencia judicial, que no es otro que poder salir en Semana Santa en las dos Cofradías de que es Hermano: De Nazareno, el martes santo con los Estudiantes, y en la madrugada del Viernes Santo, de paje con El Silencio.”

“Incomprensible más si cabe cuando ambos progenitores sabían que habría de respetar la voluntad de su hijo de salir en Semana Santa haciendo Estación de Penitencia, y cuando el niño ya salió el año pasado en esa misma Cofradía del Viernes Santo con el beneplácito de su madre. El hecho de que el segundo periodo de vacaciones de Semana Santa el hijo permanezca con la madre, no puede amparar su actitud [de] demostrar recelo y rechazo a consentir que el hijo cumpla con su voluntad. No se encuentra justificación alguna en el hecho de aparentar una preocupación excesiva hacia lo que comporta una salida procesional existiendo solo un precedente en España al respecto en la negativa de una madre a que durante el periodo que correspondía de estancia del hijo con el padre, aquel participara en los Encierros de San Fermín.”

“La peligrosidad ‘moral o física’ de la salida procesional con la Hermandad del Silencio, sinceramente no admite parangón con el antecedente expuesto.”

“De todo ello se desprende que la autoridad judicial a la que compete la materia de protección de menores, y cuando es el niño quien directamente solicita esa tutela, con independencia de los conflictos que puedan existir entre sus progenitores, lo que ha de adoptar una medida urgente y eficaz a fin de garantizar el interés del menor y de inaudita parte pues en otro caso esa tutela dejara [sic] de ser efectiva. En todo caso el beneficio que se reportaría al menor, se estima que no resultaría comparable con el perjuicio que supondría (ante el riesgo real de que estando con la madre el niño no cumpla su deseo) retrasar en solo día y medio su retorno al domicilio materno, y sin perjuicio de lo que para años sucesivos, y con más tiempo para resolver, pueda acordar el Juzgado que conoce del Divorcio entre ambos progenitores.”

“Visto lo cual ACUERDO: Adoptar como medida cautelar al amparo de lo dispuesto en el art. 158.3 del Código Civil, a favor del menor XXX, la medida de que el retorno con su madre se produzca el Viernes, día 02 de abril a las 11.00 horas, prolongando el periodo de estancia de vacaciones con el padre a fin de asegurar que el niño pueda salir en la madrugada con su Cofradía del Silencio.”

“Notifíquese la presente resolución al menor, al abuelo y a ambos progenitores.”

En vista de esta resolución, la madre del menor interpone dos querellas, una por prevaricación, el 19 de octubre de 2010, y otra, por falsedad documental, el 20 de enero de 2011. Se admiten ambas querellas y enseguida se acumulan las respectivas diligencias en un solo proceso penal.  Tras diversas vicisitudes, se sobresee libremente al querellado en cuanto a la falsedad documental. Inicialmente, el Ministerio Fiscal acusa al Juez de prevaricación, pero, en las conclusiones definitivas tras el juicio, el Fiscal retira la acusación y postula que se absuelva al acusado por considerar que los hechos no constituyen delito de prevaricación de ninguna clase.

El Juez es finalmente condenado por la Sala de lo Civil y Penal (en cuanto Sala de lo Penal) del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, en sentencia de 13 de octubre de 2011, “como responsable en concepto de autor de un delito de prevaricación culposa, “previsto y penado en el artículo 447 del Código Penal (CP), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, si bien se acuerda acudir al Gobierno de la Nación en solicitud de la CONCESIÓN DE INDULTO PARCIAL PARA DEJAR REDUCIDA LA DURACIÓN DE LA PENA IMPUESTA A SEIS MESES DE INHABILITACIÓN  ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO.” [Esta solicitud se acuerda porque expresamente se reconoce que la pena es excesiva o desproporcionada]

Dejando a un lado otros aspectos del asunto, lo más importante, a mi entender, es la enorme conmoción que la sentencia ha producido en el mundo judicial y el que haya sobrados motivos para que la sentencia produzca asombro y alarma, no sólo en el mundo judicial, sino en los ambientes jurídicos e incluso fuera de ellos: a todo ciudadano que lea la sentencia y la entienda porque se le expliquen unos pocos conceptos. Este es el objetivo que me marco ahora. Y pongo por delante un enlace para que quienes frecuentan o se asoman a este blog puedan leer o repasar la sentencia entera:

http://estaticos.elmundo.es/documentos/2011/10/13/sentencia_serrano.pdf

Al Juez Serrano se le abrió proceso penal por prevaricación dolosa, la que está prevista en el art. 446, 3 CP, que dice lo siguiente: “El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado: 3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas” (los núms. 1 y 2 se refieren a resoluciones injustas contra el acusado en procesos penales por delitos o faltas, lo que no era el caso de Serrano, como se ha visto).

De esta prevaricación se le absuelve, porque, en definitiva, no se considera que la resolución (o lo que sea) se haya dictado “a sabiendas” de ser injusta. Se le condena, en cambio, invocando el art. 447 CP, que prevé sancionar al “Juez o Magistrado que por imprudencia grave o ignorancia inexcusable dictara sentencia o resolución manifiestamente injusta”. Este precepto no pena al que resuelve injustamente “a sabiendas” de la injusticia o, como si dijéramos, a mala idea, sino al que lo hace con “imprudencia grave” o “por ignorancia inexcusable”. Y no exige sólo que la resolución sea “injusta” a secas, sino “manifiestamente injusta”.

En síntesis, la sentencia condena al Juez Serrano por el conjunto de su actuación y, más en concreto, por no haber oído a la madre y por no haber oído al Ministerio Fiscal, motivos a los que se añaden, de facto, si se lee la sentencia, 1) los manejos en relación con el reparto de la solicitud de medidas cautelares urgentes (aunque no se le imputan al Juez), 2) La repercusión mediática importante del caso y, sobre todo, 3) La discrepancia del tribunal sentenciador respecto de la urgencia de resolver que existía ante la solicitud del menor, pues quedaban 48 horas para la Procesión del Silencio (y, por lo visto, la angustia y la preocupación del chaval no eran dignas de consideración).

Vaya por delante que no conozco personalmente al Juez condenado ni me encuentro implicado en el debate, con frecuencia muy agrio, respecto de la Ley sobre violencia de género. No es que esa Ley y sus consecuencias no me produzcan ni frío ni calor: me parecen criticables muchas disposiciones de esa Ley, como otras que establecen desigualdades sobre la base -muy discutible, como mínimo: espero que eso se me admita- de que las mujeres españolas son medio tontas y superlativamente conformistas, lo que no se corresponde en absoluto con mi experiencia de unas cuantas décadas. Y considero una extravagancia y un despilfarro irracionales de cierto feminismo gubernamental y parlamentario la creación de unos Juzgados especiales (con incentivos económicos a los que pidan y logren destino en ellos). Pero eso es distinto de ser un “fan” del concreto movimiento en que se ha insertado como figura importante el Juez Serrano, al que no tengo animadversión, pero tampoco simpatía, entre otros motivos porque me suscitan prevención los “jueces figura” (no digamos los “jueces estrella”) y prefiero con mucho a los que trabajan discretamente (y ponen bien en sus resoluciones las tildes y los signos de puntuación). Lo que sucede, a mi parecer, es que todo esto no debía influir –y supongo que no ha influido- en la sentencia y tampoco debe influir en su análisis.  Ni se debía juzgar al Juez Serrano por la mayor, menor o nula afinidad con su innegable militancia crítica respecto de los que, legítimamente, considera preceptos y resultados injustos de la citada Ley, ni ahora se debe juzgar a quienes han aprobado la sentencia. Es la sentencia misma lo único que me importa.

Expuesto el caso y sentado lo anterior, lo primero que, a mi entender, hace sumamente criticable la sentencia es esto: que la sentencia, a la que se añade un voto particular discrepante (es el resultado de una votación de 2 contra 1, perfectamente legítimo, pero también revelador del carácter discutible de lo fallado y de sus fundamentos), prescinde absolutamente de un elemento considerado esencial por una doctrina bastante pacífica y, en todo caso, claramente acogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Ése elemento, al que se suele denominar “objetivo”, no es otro que la existencia de una “resolución injusta” y en el caso de la prevaricación culposa, “manifiestamente injusta”. Una y otra vez, los preceptos sobre prevaricación citados, han sido entendidos en el sentido de que para que una resolución se considere “injusta” a efectos de prevaricación, no es suficiente en absoluto que pueda considerarse errónea, sino que, como recuerda el voto particular, “el tipo penal requiere que conculque de forma palmaria el ordenamiento jurídico” porque “la injusticia que se predica del delito doloso no es simplemente la transgresión de la ley, sino que es partícipe de un plus de antijuridicidad, de modo que sea ‘clamorosa’, ‘esperpéntica’, ‘grosera’” (adjetivos repetidamente usados por el Tribunal Supremo).      

Si Vds. leen la solicitud del menor y el Auto con que se responde, ¿advierten alguna injusticia y, además, “clamorosa”, “esperpéntica” o “grosera” en el Auto del Juez Serrano?  ¿Dónde está el “apartamiento descarado del principio de legalidad”; dónde “la interpretación totalmente irrazonable” de las normas en que se apoya el Auto?  El art. 158.4 del Código Civil (CC) ordena al Juez que, “de oficio o a instancia del propio hijo”, dicte “las disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.” Y el precepto finaliza diciendo: “Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria.”

 ¿Consistiría la injusticia “clamorosa”, “esperpéntica” o “grosera” de la resolución del Juez Serrano en resolver de conformidad con lo dispuesto por el Juzgado que tramitaba el divorcio y que se había expresado tan claramente sobre la cuestión, ya se ve que nada inesperada y novísima, del deseo procesional de los hijos menores?

La Sentencia, sin este imprescindible elemento objetivo el tipo, que es la resolución injusta, condena por el conjunto de la actuación (previa al Auto, cabe decir) del Juez, según ya he apuntado. De hecho, la sentencia se esfuerza mucho, incluso con subrayados, en explicar que el objeto del proceso no es tanto el Auto, como esa actuación. No he podido descubrir que la acusación se formulase de forma mínimamente precisa apuntando a esa actuación, que tampoco considero en absoluto “injusta”, aunque me ocuparé de examinarla en otro “post”. Veremos también cómo se condena, ya que el cómo importa tanto. Ahora, para terminar por hoy, me viene a la cabeza este interrogante: ¿por qué el Ministerio Fiscal no acusó de prevaricación al titular del Juzgado de Violencia  sobre la Mujer, que se desentendió del problema del chaval cuando antes, el 26 de enero de 2010, había dictado Auto de medidas provisionales en proceso de divorcio, en el que literalmente se disponía: “ambos progenitores respetarán el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a que pertenecen”?