JUSTICIA ROBÓTICA, INTERPRETACIÓN NORMATIVA (¿INNECESARIA O MATEMÁTICA?) Y PREDICTIBILIDAD DE LAS SENTENCIAS (II)

 

 

Personas bien formadas, imparciales y responsables, y no robots inaccesibles e irresponsables

 

Para empezar este segundo post, es conveniente insistir en la ya muy prolongada crisis del pensamiento contemporáneo, en el que la heurística brilla por su ausencia. La heurística (del griego εὑρίσκειν, euriskein: inventar) es la capacidad de innovar, de inventar, de decir y de hacer algo nuevo. Aunque parezca lo contrario, el pensamiento moderno será muy moderno, pero no aporta novedad sustancial alguna, sino que está plagado de refritos y de regurgitaciones de tópicos antiquísimos (para disimular la crisis del pensamiento, se inventó el “pensamiento débil”, al que, así presentado, no era lógico reprocharle nada). En este panorama desértico, lo que sobresale y llama la atención, de vez en cuando, es algún sincretismo (también del griego συγκρητισμος, que une el prefijo συν: con, juntamente, a la vez, y el verbo κεράννυμι, kerannumi: mezclar, en especial agua y vino), es decir, alguna mixtura de varias ideas de procedencia incompatible.

 

Pues bien, en este secarral de ideas, se lanzó por una aguerrida ministra, como recordé en el post anterior, la noción de ley “no interpretable”. Así se ponía en circulación la idea de un pensamiento jurídico nuevo: el de una norma positiva no susceptible o no necesitada de interpretación. Estábamos, aparentemente, ante una aportación heurística, pero en realidad se regurgitaba en buena medida el viejo aforismo “in claris non fit interpretatio” (es decir, cuando el texto legal es claro, no se interpreta), un aforismo abandonado, como un error, un grueso error. Y, además, se retornaba a la posición primigenia de los revolucionarios franceses del siglo XVIII: el juez como simple boca que dice las palabras de la ley, del juez (con sus sentencias) a quien estaba vedado ir más allá o apartarse de esas palabras, so pena de cassation (del verbo francés casser), de casación, anulación o aniquilación de las sentencias.

 

Por otra parte, el pensamiento jurídico que tiende a predominar constituye un claro ejemplo de sincretismo: porque, a la vez que admite e incorpora la interpretación innecesaria o la interpretación maquinal (no otra cosa sería la pretendida interpretación matemática, a base datos y algoritmos procesados mediante una máquina (hardware y software), para la absoluta predictibilidad de las sentencias, admite también, y no sin entusiasmo, la jurisprudencia creativa, que, como bien ha dicho cierto magistrado, “convertirá a los jueces en una especie de legisladores subrepticios”. Esta jurisprudencia creativa (e incluso excesivamente creativa, como se le reprocha, no sin razón, al Tribunal Supremo de los USA) no es cosa sólo propia de ciertos tribunales dentro del sistema del Common Law, sino bien presente entre nosotros, empezando por el Tribunal Supremo (tanto o más que en el Tribunal Constitucional).

 

Frente a esta genuina subversión jurídica (y política y social), inconsciente o deliberada, urge recordar que son muchas las décadas, los siglos, en que se había entendido pacíficamente que todo precepto legal, a la hora de pensar o de ejecutar su aplicación, requiere un trabajo de comprensión, más o menos difícil, de lo preceptuado, así ordene, prohíba o permita hacer u omitir esto o lo otro en tales o cuales circunstancias. Hay que conocer bien las circunstancias, el “esto” o el “lo otro” y la orden, la prohibición o el permiso. Hay que entender, antes, a quiénes está dirigido el precepto o norma, quiénes son sus destinatarios. Y a todos esos esfuerzos de comprensión, de entendimiento, se les denominaba con una sola palabra: interpretación.

 

Por claras que sean las palabras de un texto legal, siempre hay que poner las palabras del texto en relación con el contexto, siempre conviene conocer los antecedentes, siempre importa tener en cuenta la realidad social del tiempo en que esas palabras han de ser aplicadas, siempre se debe pensar en el espíritu y finalidad de la norma y siempre hay que ponderar la equidad. Así, p. ej., innumerables normas no son aplicadas conforme a su estricta literalidad, porque el resultado sería absurdo o radicalmente inicuo. Se evitan estos resultados con un entendimiento de la letra de un precepto relacionado con los elementos mencionados, a los que se ha venido llamando criterios de interpretación o criterios hermenéuticos. La hermenéutica (también del griego ἑρμηνευτική, interpretación) es la ερμηνευτική τέχνη, la hermeneutiké tejné, el "arte de explicar, traducir, o interpretar”, que se refiere a textos del lenguaje humano.

 

Desde la reforma de 1974, el Código Civil de España (CC) (1889) contiene, en su Título Preliminar –un conjunto de preceptos considerados por los juristas como cuasi-constitucionales– un artículo 3, del siguiente tenor:

 

“1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.”

“2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita.”

Es importante señalar que, aunque el apartado 1 de este art. 3 CC comienza remitiéndose al sentido de las palabras, de ningún modo cabe entender ese precepto como si los demás criterios interpretativos enunciados en él sólo debiesen entrar en juego si las palabras no fuesen claras en su sentido. En otros términos: los restantes criterios interpretativos no son subsidiarios del primero. Por el contrario, la letra del art. 3.1 CC indudablemente expresa el imperativo de tenerlos en cuenta todos y, siempre como principal, el último, que es el fundamental (“fundamentalmente”): el “espíritu y finalidad” de la norma.

 

Por ende, la ponderación de la equidad, imperativa según el apartado 2 del art. 3 CC, puede considerarse como una regla hermenéutica más en cuanto veda entender una norma de modo que resulte inicua en su aplicación al caso de que se trate. Así, la ponderación de la equidad (art. 3.2 CC) no es un plus añadido a la labor interpretativa, regida por el art.3.1 CC, sino una segunda regla hermenéutica fundamental. No es sólo que el término “ponderar” no signifique, en sí mismo, nada distinto de “interpretar”, sino que evitar lo inicuo (que es aquello contrario a la equidad) se convierte en un propósito y una operación igual al propósito y a la operación de aplicar los criterios interpretativos del aptdo. 1 del art. 3 CC.

 

La interpretación de las normas es siempre necesaria, nunca innecesaria. Y, aunque prescindamos, que ya es mucho de prescindir, de que nuestra civilización se la encomienda (de ordinario constitucionalmente) a personas bien formadas, como los jueces y magistrados, sin dejarla en manos de robots, el conocimiento cabal de los hechos, la elección de la norma aplicable y la decisión razonable sobre el significado de ésta no parecen susceptibles de ventajosa sustitución por la activación de mecanismos (máquinas) con aplicación de fórmulas y modelos matemáticos. Sin duda, la seguridad jurídica es un valor de primera categoría, también en la defensa de la libertad. Pero no es de menor valor la obtención de una justa tutela jurisdiccional, la justicia de cada caso resuelto.  Sentencias ordinariamente predecibles son alcanzables por el esfuerzo de personas cualificadas, imparciales, controlables y responsables que apliquen todas las normas (también las hermenéuticas) que vengan a los casos. La predictibilidad que pudiera lograrse con la robótica conduciría a una indeseable jurisprudencia petrificada, compuesta por sentencias ajenas, en realidad, a los casos concretos

 

¿Quién desea y propugna, sinuosa e insidiosamente, la “justicia robótica”, la interpretación matemática de las normas? Aparte de algunos ingenuos o de los maniáticos de lo nuevo y sus acríticos y ovejunos seguidores, los patrocinadores de cuanto hemos descrito son los servidores de los poderes fácticos predominantes. Pero ya es demasiada la sustitución de los Estados democráticos por esos poderes. A ellos les interesa la deshumanización, la pérdida o dormición de la personalidad individual, el máximo control posible de los poderes del Estado nacional (mientras exista). Y, a la vez, no deja de interesarles ganar más dinero vendiendo o alquilando hardware y software. Por lo demás, de las decisiones robóticas erróneas e injustas, ¿a quién podría hacerse fácilmente responsable? ¿Tendremos acceso al software?

 

Miren: ya estaría muy bien tener mucho cuidado con los acuerdos unificadores de la interpretación jurídica que, en España, aprueban en los tribunales Salas o Plenos no jurisdiccionales, que, ilegal e inconstitucionalmente, pretenden ser vinculantes, evaporando la genuina independencia judicial; ya estaría muy bien no abusar del “copia y pega” indefinidamente reiterado; bueno sería acumular procesos similares y resolverlos con una sola sentencia en vez de mantenerlos separados en obsequio de una estadística favorable a la remuneración propia (sueldos en parte determinados por los “módulos de productividad judicial”). Empiecen por ahí y rechacemos las innovaciones deshumanizadoras.

 

Ocurre algo muy relevante: que no pocos jueces son los primeros en conformarse con la situación, sin que falten otros que se han convertido en secuaces activos de la “justicia máximamente facilitada”, en “trabajadores máximamente productivos de la administración de justicia”. Esperemos, deseemos, que no sean la mayoría de los jueces y magistrados. En todo caso, algunos consideramos que nuestro papel es ir contracorriente, recordando elementalidades y desvelando fenómenos contrarios al Derecho, a la Justicia y a la Libertad. Suena demasiado solemne, pero, como ahora suele decirse tanto, es lo que hay.

 

 

PS. ¡Cuidado con la IA (Inteligencia Artificial)! Recomiendo esta lectura: https://elpais.com/elpais/2018/08/07/ciencia/1533664021_662128.html

DOS “ACADÉMICOS DE OXFORD” JUSTIFICAN EL “HOMELESSICIDIO”

Y UN NOTICIÓN PARA ADOLESCENTES LIBERADOS: DETENCIÓN INMEDIATA DE LOS PADRES “PLASTAS”

A) ¡CUIDADO CON LOS BIOÉTICOS!

Alessandra Lungalingua y Marcelo Testacalda, dos académicos de Oxford, acaban de publicar un estudio científico en el Journal of Medical Ethics, publicación perteneciente al grupo British Medical Journal, en el que superan la tesis de otros dos académicos de Oxford, Francesca Minerva y Alberto Giublini, que vio la luz a principios de febrero de 2012 en la misma publicación. Minerva y Giublini propugnaban que está justificado que los médicos pongan fin a la vida de los bebés, dado que se trata de personas potenciales (como el feto, no actuales) y, por tanto, moralmente irrelevantes, de modo que su vivir puede ser poco conveniente para la madre y para la sociedad por una larga relación de motivos.  Lungalingua y Testacalda comparten los criterios básicos de Minerva y Giublini –“all the individuals who are not in the condition of attributing any value to their own existence are not persons. Merely being human is not in itself a reason for ascribing someone a right to life. Indeed, many humans are not considered subjects of a right to life”- pero, precisamente por eso, consideran que el ámbito y enfoque de sus colegas es “unjustifiably restrictive”, injustificadamente restrictivo. Para Lungalingua y Testacalda, también son individuos humanos que no están en condiciones de atribuir valores a su propia existencia muchos homeless, abotargados sensorial y estéticamente y a todas luces incapaces de un horizonte vital distinto de su mera supervivencia. Sin necesidad de ampliar la lista de los “merely human being” incapaces de atribuir valores a su propia existencia, ampliación que sería perfectamente lógica, pero que quizá provocaría rechazo social, Lungalingua y Testacalda se centran en el caso de estos marginales que duermen envueltos en cartones, mantas viejas y piezas de tela, sin otra actividad que la recogida de comida y materiales para su asentamiento nocturno y con una socialización que, en algunos casos, se reduce al mero agrupamiento físico nocturno para protegerse mejor del frío y de amenazas externas. Son actividades (cuidado del nido, agrupación defensiva) bien conocidas -dicen- en gran número de especies animales: desde las golondrinas a los arenques.

No hay nada de nuevo en estas tesis, como ya se encargó de subrayar Julian Savulescu, Editor del Journal of Medical Ethics, al defender el trabajo de Minerva y Giublini: “The arguments presented, in fact, are largely not new and have been presented repeatedly in the academic literature and public fora by the most eminent philosophers and bioethicists in the world, including Peter Singer, Michael Tooley and John Harris in defence of infanticide, which the authors call after-birth abortion.”

“The novel contribution of this paper is not an argument in favour of infanticide – the paper repeats the arguments made famous by Tooley and Singer – but rather their application in consideration of maternal and family interests. The paper also draws attention to the fact that infanticide is practised in the Netherlands.” Les dejo un link con el que podrán acceder a esta defensa del “paper” de Minerva y Giublini (y a muy interesantes comentarios): http://blogs.bmj.com/medical-ethics/2012/02/28/liberals-are-disgusting-in-defence-of-the-publication-of-after-birth-abortion/

Para leer el “paper” completo y sus tesis, que han prolongado tan lógicamente, aunque con excesiva timidez, mis personajes Lungalingua y Testacalda, les dejo otro link:

http://jme.bmj.com/content/early/2012/02/22/medethics-2011-100411.abstract

No me parece necesario decir nada sobre estas tesis. A mí lo que me molesta sobre todo es que a Minerva y Giublini los haya presentado la prensa como “académicos de Oxford”. En realidad son dos becarios postdoctorales italianos en dos Universidades de Melbourne (Minerva es una Licenciada en Filosofía que se doctoró en Bolonia en 2010 con una tesis sobre objeción de conciencia, que ha disfrutado de una estancia en el Oxford Uehiro Centre for Practical Ethics, de la Oxford University, United Kingdom; Giublini se doctoró en Milán, en Filosofía y se encuentra en la Monash University of Melbourne: no hay más datos disponibles).  Con tamaño historial científico (sabemos que las tesis doctorales, en Italia, frecuentemente se asemejan a nuestras tesinas), el lanzamiento de su “paper” de 6 páginas implica mucha propaganda y nulo rigor científico. No se trata de ningún trabajo de Medicina ni de una reflexión filosófica seria, sino de un manualito axiomático -parte de axiomas sobre el ser humano al que puede adscribirse el derecho a vivir- que dos activistas bioéticos pretendidamente filósofos proporcionan a algunos médicos que ya no entiendan cuál es el sentido y la finalidad de la medicina y cómo, se piense como se quiera, el aborto después del nacimiento (after birth abortion) o infanticidio -así lo llama Julian Savulescu- del neonato no es un acto médico. Estos muchachos académicos oxionienses surten a ciertos médicos de un elemental argumentario para que se consideren con derecho -en eso concluyen: en el derecho del médico- a disponer de vidas que tengan en sus manos. Irritante es también, por su desprecio de la seriedad científica, la defensa de Savulescu, que entroniza como grandes sabios de la Humanidad a gente muy notoria, como Peter Singer, que con su defensa del derecho de los animales y otras extravagancias, ha alcanzado una proyección mediática tan notable como la debilidad de sus fundamentos filosóficos.

Los so called, sogennante o cosidetti “especialistas en bioética” son, en conjunto, más peligrosos que pirañas en bidé. Muchos de ellos provienen de Facultades de Derecho o de Filosofía e incluso de “ciencias sociales” menos sólidamente asentadas como ciencias. Pero la bioética -que empieza ya mal en su mismísima denominación: no hay bioética como no hay Bioderecho ni Biofilosofía: otra cosa es el biodiesel- permite hablar y escribir con soltura sobre lo que no se conoce sin que, al parecer, nadie se se sorprenda. Recomiendo vivamente que al iniciar una consulta con un médico y no digamos al disponerse a entrar en un quirófano pregunten Vds. al doctor y al cirujano si ellos, o alguien de su equipo, ha cultivado o cultiva la bioética. Si dicen que sí, huyan de inmediato hasta encontrar a alguien que confiese considerarse un simple médico o cirujano que procura estudiar y estar al día.

B) LA PATRIA POTESTAD SE DESVANECE EN ESPAÑA

Algún parentesco con lo anterior -va de menores de edad también- encuentro en la noticia -es cierta: lo he comprobado- de la detención por la Guardia Civil de un padre, como posible autor de un delito de detención ilegal, considerándose a la madre como posible cooperadora. Cuando escribo, el padre ya ha sido puesto en libertad (el 2 de marzo de 2012) (con o sin cargos, según noticias contradictorias), pero fue sujeto pasivo de una detención desagradable (al parecer el 28 de febrero) y ha pasado muchas horas privado de libertad porque, con el apoyo de la madre, castigó sin salir de casa a su hija de 16 años y ésta le denunció. Presurosos corrieron los “efectivos” a detener al padre porque, nos dicen, con el Código Penal en la mano, no les quedaba otro remedio pues, al parecer, era verosímil el delito. Tras la detención, se pusieron todos -Ministerio Fiscal, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, Junta de Andalucía- a estudiar el asunto y, por de pronto, ubicaron a la espabilada chica en un Centro de Acogida (¿la dejarían salir?).

Todo esto ha ocurrido, no porque el Código Civil haya suprimido la patria potestad o, para ser más exactos, el Capítulo I (“Disposiciones generales”) del Título VII (“De las relaciones paterno-filiales”) del Libro Primero (“De las personas”), donde aparecen los deberes de los hijos hacia los padres. Tampoco ha ocurrido porque el Código Penal fuese determinante de la detención (en absoluto lo era ni lo es, salvo para quien haya sido instruido en leerlo con orejeras y descerebrado, sin sentido común). Ha ocurrido porque existe una Consejería para la igualdad y el bienestar social y porque, como ha explicado su titular, Dña. Micaela Navarro, tras la denuncia, se siguió el protocolo habitual, que consiste en separar a la denunciante de sus progenitores hasta que se investiguen los hechos. Ya dije aquí que las fuentes del Derecho han sido alteradas. Y donde esté un protocolo, que se quiten los Códigos.

No se han abierto diligencias por detención ilegal a los números de la Guardia Civil que, presuntamente, no tenían más remedio que detener al papá.

Como en el asunto de los becarios italianos, me parece que sobran los comentarios.

“POBRECITOS ESCOLARES”, “POBRECITOS ‘INDIGNADOS’”: LA CALLE Y LA ECONOMÍA REAL

ALGUNOS “TITULARES” CON POCA NOTICIA DETRÁS: PARO, DESAHUCIOS Y DACIÓN EN PAGO

De pronto, dicen que va a ocurrir en España algo maravilloso y es que a casi nadie le van a desahuciar y que se va a permitir la dación de la vivienda hipotecada en pago del préstamo hipotecario. Al mismo tiempo, no sabemos muy bien por qué, en Valencia se echan a la calle los estudiantes -con imitadores en otras ciudades- porque no tienen calefacción en un Instituto de Enseñanza Media, de nombre Luis Vives. Luego resulta que no está clara la ausencia de calefacción en ese Instituto, pero ésa es una minucia sin importancia, porque lo único absolutamente cierto y seguro de lo que sucede es que hay muchos “indignados”. Eso se ha dicho aquí en infinidad de ocasiones, solo que aquí hemos tratado de explicar con detalle las muy diversas causas de la indignación y la consiguiente identificación de los diversos “indignados”. Pero ahora el barullo es morrocotudo, porque hay “indignados” que vituperan a otros “indignados” (los sindicalistas) y la gran mayoría de los “indignados”, por varios y diversos motivos acumulados,  no salimos a la calle, no por el frío, sino porque, de salir, en buena lógica casi nos tendríamos que quedar y convertirnos en manifestantes perpetuos, lo que sería gravemente contrario al cumplimiento de toda clase de deberes (familiares, profesionales, morales), por no hablar de lo que perjudicaría a derechos nuestros perfectamente legítimos.

En cuanto al lío en la calle, nos interesa mucho a todos no aumentarlo, sino aislarlo, porque el mundo está lleno de necios, por un lado y de mala gente, por otro. Y lo único que nos falta ahora (con la que hay y la que se ve venir) es que Obama, el Financial Times, el Wall Street Journal, etc. (no hablo ahora de dirigentes europeos, porque ésos están enterados de lo que hay, a grandes rasgos), nos presenten interesadísimamente -los políticos, porque los problemas de los demás disimulan los suyos; los plutócratas de Wall Street y de la City londinense, porque se quieren quedar con los activos de España por cuatro perras y buscan el hundimiento de la eurozona- como si este país fuese Grecia, Egipto o cualquier otro de las “primaveras árabes”. Bastante daño hacen ya buen número de “informadores” y comentaristas patrios que, aunque sea entre comillas, dan cuenta de la “primavera valenciana”. Ahora, cuando casi todos estamos indignados con muchos motivos, no nos podemos permitir barullos callejeros que, no es que no arreglen nada y puedan empeorar la situación en perjuicio, entre otros, de los manifestantes, sino que ni siquiera permiten saber qué indignación se expresa y por qué se protesta. El que salga a la calle, cuide de dejar muy claro qué pretende. Los alumnos de últimos cursos de mi Facultad, mucho más gélida que cualquier Instituto valenciano, se las han arreglado para centrar con claridad su manifestación en la Ley de Acceso a la Abogacía: bien. Sígase ese ejemplo. [Inciso: ese acceso a la Abogacía no se ha querido arreglar durante décadas ni por los Colegios de Abogados ni por los sucesivos Gobiernos. Como sé bastante de la persistente improvisación y de los intereses crematísticos con que el asunto se ha ido tratando y dándosele largas año tras año, pienso que haría bien el Ministro de Justicia en tomarse un tiempo para estudiar a fondo un tema menor, si se quiere, pero bastante envenenado y liado, porque se complica con un “plan Bolonia” desastroso en los estudios de Derecho.]

El PSOE, las centrales sindicales y la CEOE (la patronal española) harían bien en estarse calladitos una temporada. Lo que está por llegar -el descubrimiento de lo que realmente deben Comunidades Autónomas y Ayuntamientos- [INCISO: Lunes, 27 de febrero de 2012: ya ha llegado lo que estaba por llegar: el déficit de las Administraciones Públicas se dispara al 8'51, sobre todo por las Comunidades Autónomas] va a ser espeluznante y el ajuste presupuestario tendrá que ser brutal y muy doloroso. Los del PP implicados -que los hay, en Comunidades Autónomas y Ayuntamientos- márchense a su casa por elemental decencia (todo el equipo de Camps, para empezar), ya que no se les puede procesar. Pero el PSOE y las centrales sindicales -más esa CEOE acartonada y chulesca del Sr. Rosell- responsables máximos del desastre, que se callen y se dediquen a pensar si, a medio plazo, podrían estar en condiciones, debidamente reconvertidos, de aportar algo positivo. Pero no caerá esa breva, porque el líder del PSOE, Rubalcaba, representa no sólo la completa implicación en el desastre, sino también la total ausencia de autocrítica. Por eso no se le ocurre otra cosa que pedir a sus huestes que salgan a la calle.

Con todo lo crítico que he sido y sigo y seguiré siendo, en estos momentos sólo veo a un grupo de personas arremangadas y metidas en el tajo de procurar que este país no se despeñe definitivamente. Me refiero al Gobierno de la Nación, al Gobierno del Sr. Rajoy. Con todos sus errores pretéritos, con sus debilidades actuales, con sus improvisaciones, se les ve volcados en innumerables problemas, tomando medidas, que podrán discutirse, pero que tienen sentido. Ellos son los que, supongo que por lo que van sabiendo, tienen la decencia de trasladarnos previsiones realistas, peores que las de la UE y el Fondo Monetario Internacional. Y el Sr. Rajoy está teniendo también la decencia de no dar ni un duro más a la banca (si no fuese así, téngase por retirado el elogio, pero a mí se me escapa cómo lo estarían haciendo), de parar la desvergüenza de los super-salarios, blindajes, pensiones escandalosas, bonus, de los directivos de bancos y super-empresas, etc. y de llamar constantemente al orden austero y ejemplar a sus huestes directivas. ¡Qué cosas estamos viendo! Como nos están diciendo muchos informadores verdaderos, los carcas, fachas, cavernícolas y conservadores se aislan decentemente de los "lobbys" de toda clase (financieros, energéticos, inmobliarios, p. ej.), a diferencia de los progresistas e izquierdistas del PSOE, que se dejaban infiltrar por esos "lobbys" y situaban en el Boletín Oficial del Estado leyes y decretos redactados por "el sector" correspondiente. Son los carcas los que están tomando medidas que, como algunos socialistas reconocen en público, debió tomar el PSOE. Pero no es sólo que no las tomara: es que creó las condiciones para  tuvieran que tomarse. ¡Oh, sí: el PSOE fue una izquierda singularísima, compinchada e implicada con "el capital"! Fue esa singularísima izquierda la que ha abierto en España brechas hasta ahora desconocidas entre ricos y pobres.

PARO, DEUDA, DESAHUCIO Y DACIÓN EN PAGO

Dicho lo anterior, me parece conveniente intentar poner un poquito de orden y claridad en el barullo del desahucio y la dación en pago. Por de pronto, no relacionemos, como lo hacen bastantes informadores, “desahucio” con impago de crédito hipotecario. El “desahucio”, extraño y viejísimo vocablo, es la pérdida de la vivienda por parte del que la ocupa, generalmente a título de arrendatario, cuando se dan unas causas legales. La más frecuente en estos tiempos es la falta de pago de la renta pactada. Naturalmente, desde el impago hasta la pérdida de la vivienda, porque el deudor es desalojado o “lanzado” por una comisión de un Juzgado, pasa bastante tiempo. Y hasta el ultimísimo momento se permite a quien no paga lo que se llama “enervar el desahucio”, presentándose de pronto a pagar o consignar las rentas debidas, de las que el arrendador se ha visto privado cuando quizá las necesitaba. El “desahucio”, en España, no es algo precisamente fulgurante y hay motivos y razones para mirar frecuentemente al pobrecito arrendador-acreedor con la misma pena que merece el pobrecito arrendatario-deudor. Porque hay quien no paga porque no puede (situación dolorosamente creciente en nuestros días), pero hay también quien no paga porque no le da la gana, porque no quiere y porque sabe de sobra que desde que deja de pagar hasta verse realmente amenazado de desalojo puede pasar un buen número de mensualidades (de los “okupas” ni les hablo: ése es un fenómeno más penal que civil) sin pagar a quien quizá necesita esas cantidades.

En esta movida desahucial no aparecen ni bancos ni cajas, porque, por lo que sé -si me equivoco, habrá quien nos lo haga saber- los bancos y cajas (aún) no se han dedicado a ofrecer en alquiler las viviendas y locales que se han convertido en parte de su activo (¡valorado irrealmente, por supuesto!) y no tiene nada que ver con la hipoteca. Distingamos y separemos los desahucios de los préstamos hipotecarios para compra de viviendas (préstamos hoy no solicitados apenas y apenas concedidos: pregunten en cualquier Notaría). La realidad más frecuente con la que un arrendador de una vivienda se encuentra hoy es que desahuciar por falta de pago le va a costar un dinero y las perspectivas de alquilar la vivienda a alguien que pague son simplemente negras. Así que, puesto el Ministro de Economía y Competitividad a hacer llamamientos a la buena voluntad, tenía muy sencilla  la exhortación a una especial consideración, cara al desahucio, con quienes estén en situaciones económicas apuradísimas. Cuando un arrendatario no puede de verdad pagar, pero lo haría si pudiera y lo hará en cuanto pueda (éste es el arrendatario con el que sueña cualquier arrendador), no es difícil que, incluso sin exhortación municipal, el arrendador consienta pagos parciales o aplazamientos o disminución de las rentas. El arrendador sólo arremete contra quien no le paga porque no quiere pagar, amparado en  “lo mal que está la vida” o en su caradura. Habrá arrendadores suicidas, pero son muy pocos.

Vamos ahora con la cuestión de quedarse sin el propio domicilio por impago de plazos del préstamo concedido con garantía de hipoteca de ese mismo inmueble. Ese impago puede terminar, desde luego, con los domiciliados en la calle, pero tampoco eso es algo seguro y súbito, de modo que se deje de pagar un plazo y, en días, el deudor pierda su casa. Es posible que bancos y cajas pongan su maquinaria jurídica a incoar procesos en cuanto un deudor deje de pagar uno o dos plazos. Pero los que así actúen deben haber perdido la cabeza. Porque, dejando a un lado otros aspectos, a los bancos y las cajas no les va bien promover procesos de ejecución de la garantía hipotecaria, que casi terminan -casi, ojo- con la subasta del inmueble hipotecado, subasta desierta, es decir, sin postores o con alguien que se queda el inmueble a precio de saldo (que es lo que se entregaría al banco). La prueba de que no les interesa ser sumamente expeditivos en lo judicial es que, como ya se dijo aquí, "las ejecuciones hipotecarias experimentaron en nuestro país una importante reducción en el tercer trimestre del 2011. Según se desprende del informe Datos sobre el efecto de la crisis en los órganos judiciales elaborado por el Consejo General del Poder Judicial, en los Juzgados de Primera Instancia y en los Juzgados de Primera Instancia e instrucción ingresaron 14.894 ejecuciones, lo que supone un descenso del 23,1 por ciento". Pueden estar seguros de que el número de esos procedimientos sigue en descenso durante este año 2012.

No tengo ninguna simpatía a los bancos e instituciones crediticias españolas (con las de fuera no he trabajado). Pero suponiendo que en el último trimestre de 2011 se hubieran incoado otros 14.894 procedimientos hipotecarios, es de recordar que el número de nuevos parados en ese trimestre de 2011 fue de 295.300 con un incremento, también en ese trimestre, de 149.800 hogares o familias con todos sus miembros en paro. Aun con la demora entre quedarse sin recursos y verse en trance de desalojo, ya se ve que, por mala y trágica que sea la situación de los parados, que lo es, no se puede establecer una correlación entre paro e impago de crédito hipotecario y, menos aún, entre paro y quedarse enseguida en la calle por culpa del banco.

Entonces viene el Ministro de Economía y Competitividad y pone sobre el tapete de la opinión pública la dación en pago, es decir, que el crédito hipotecario se considere saldado con la entrega al acreedor, el banco, de la vivienda (o el inmueble) hipotecado, fuera claro está, de créditos que se hubiesen concedido ya o en el futuro se concediesen con previsión de la dación en pago. Todo eso, dice, porque la vivienda es el último y más precioso bien de una familia, etc. Y yo no acabo de entender la exhortación ministerial. Porque si a alguien que pidió y logró un crédito con la garantía de la hipoteca de su vivienda salda su deuda con la dación en pago, lo que ocurre en el 100% de los casos es que pierde su vivienda, justo lo que se ha dicho que se pretende evitar. La dación en pago está muy bien para el individuo o la familia en grandes apuros sólo con dos requisitos: primero, que puedan irse a vivir a otro sitio y, segundo, que deban al banco más de lo que vale la casa realmente, es decir más de lo que, en un tiempo razonable, alguien está dispuesto a pagar por la casa. Así, la deuda se cancela por un valor inferior. Si uno tiene a dónde mudarse y la vivienda comprada con el préstamo hipotecario valiese más -de verdad, no en teoría- que lo que aún debe al banco, la “dación en pago” sería mal negocio para el deudor hipotecario: puesto que tiene a dónde ir, más le vale vender la vivienda, pagar al banco y aún le quedarían unos euros. De modo que únicamente cuando la vivienda comprada con el préstamo hipotecario vale realmente menos que la deuda con el banco, que es lo que suele suceder ahora,  la dación en pago le va bien al deudor, supuesto, insisto, que tenga a donde ir.

Lo que está por ver es si ese invento de la dación en pago les va bien a los bancos. Está por ver, más concretamente, si a los bancos les convence, primero, prestar 150 con la perspectiva de que, pagados sólo 50, 30 se considere suficiente para pagar totalmente los restantes 100 y, segundo, si les convence que el pago de 30 no sea siquiera en dinero, sino en cosa inmueble. No hace falta ser un lince para concluir que la dación en pago que permita resultados como el del ejemplo no le puede interesar a ningún banco. Porque es frontalmente opuesto y contrario al negocio bancario incluso si se practica decentísimamente. Si el banco presta 100 y permite que se le vaya pagando en plazos, es porque, al cabo de cierto tiempo, pongamos 20 años, espera haber recuperado 100 (el capital) y 10 más como intereses (ejemplo de banco muy benemérito, claro). Es verdad que en el préstamo hipotecario puro -no en muchos créditos hipotecarios, que no se conforman con la garantía de la hipoteca, sino que exigen avales-, el banco cuenta con que, en caso de fallo del negocio, podrá resarcirse con el valor de lo hipotecado. Pero, en todo caso, el banco presta porque espera ganar algo. Eso era así antes de la super-crisis y sigue siendo así pese a la super-crisis, aunque ésta rebaje temporalmente las expectativas hasta el extremo de que, también temporalmente, los bancos se conformen con ganar mucho menos e incluso con perder lo menos posible. ¿Es la dación en pago un artilugio jurídico aceptable temporalmente para los bancos en estas excepcionales circunstancias? ¿Es también un artilugio equitativo en tales circunstancias? Parece que hemos dado ya una respuesta negativa, pero queda algo por decir, que se corresponde con la tan frecuente respuesta que hay que dar a muchas cuestiones, sintetizada en una sola palabra: “depende”.

Si el banco prestó 150, el deudor ya le ha pagado 100 y el inmueble hipotecado puede valer realmente 30, al banco se le puede pedir que se olvide de los 20 restantes y tenga por saldada la deuda de 150 recibiendo en pago completo la casa. El Banco sólo pierde 20. En cambio, la cosa es muy distinta si el Banco prestó 150, el deudor sólo lleva pagado 30 (o 10 ó 20) y la casa vale 30, porque entonces la dación en pago supondría saldar la deuda con entre 90 y 110 realmente no pagados. El deudor hipotecario, si tiene una alternativa de vivienda -recuerdo que lo estamos dando por supuesto porque ése es el planteamiento de la dación en pago: que el pobre deudor no se quede en la calle- habría hecho en el segundo ejemplo, aunque fuese a la fuerza, un negocio bastante bueno, aunque sin lucro efectivo: recibir prestado en su día un dinero y saldar su deuda con un pago en especie por bastante menos del 50% de lo recibido. El banco habría perdido demasiado, aunque los 30 de valor de la casa fuesen netos, tras los gastos de subastarla. Evidentemente, este trato de dación en pago en el segundo ejemplo sería del todo inicuo si no constase, fuera de duda, que el deudor, cuando dejó de pagar, lo hizo por una situación de insolvencia libre de toda culpa suya. Sin prueba de un grave infortunio del deudor la dación en pago se prestaría a toda clase de abusos. Por no hablar del tremendo agravio comparativo con millones de personas que, sin ser económicamente potentes, miraron muy bien qué hipoteca pedían y a qué se obligaban y se han esforzado al máximo para ir pagando sin demora.

Además, tengo la impresión de que a los bancos no les interesa demasiado recibir más inmuebles a causa de la dación en pago. Éste es un aspecto del que sé muy poco -balances, provisiones respecto de activos inmobiliarios, etc.- pero lo dejo apuntado. Como me limito también a apuntar la decisiva cuestión de los efectos que una sistemática dación en pago tendría sobre el comportamiento de la banca en la concesión de créditos. Lamentablemente, entre unos y otros, a lo largo de décadas, nos han hecho imposible vivir sin la banca, incluso si no pedimos crédito o lo hacemos lo menos posible.

Aunque por el eco mediático, incluso internacional, parezca otra cosa, ha habido titulares periodísticos muy llamativos, sin una gran noticia detrás. Porque el Ministro de Economía y Competitividad se ha limitado a sugerir y a exhortar a la banca. Y me parece explicable y comprensible. Porque establecer legalmente la dación en pago para créditos obtenidos sin ese pacto es asunto muy complicado y sensible. El legislador tendría que pisar muchos callos en forma de preceptos del Código Civil (CC). Y, sobre todo,  habría que dejar sin efecto una norma tan importante como el artículo 1911 CC: “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.” Esta norma significa que la imposibilidad de pagar ahora todo lo que se adeuda no exime de pagar en el futuro, cuando se pueda (y si se puede). Suena bastante razonable, ¿no?. Por eso, se me ocurre que si de lo que se trata es de no ahogar al que no puede pagar el crédito hipotecario, podrían manejarse las ideas de aplazamiento y moratoria y, por supuesto, la posibilidad de modificación del primitivo contrato, con la condición, en todo caso, de elevar legalmente las cuantías inembargables de sueldos, salarios y retribuciones de toda clase. Para el primero de los ejemplos de impago de crédito hipotecario, cuando al deudor le queda relativamente poco que pagar, mejor que la dación en pago sería extinguir el contrato originario y transformarlo (novarlo) en otro con condiciones asumibles por el deudor y que ofreciese ciertas seguridades razonables al acreedor.

Termino ya. Y lo hago con un ruego: el de que no se otorguen beneficios especiales, a cargo del erario público -es decir, de todos-, a las entidades de crédito que sigan las exhortaciones del Ministro. Siga el Sr. Rajoy en su buen propósito de que esas entidades se las apañen sin la ayuda de la ciudadanía, que bastante tiene ya con lo que hay y lo que va a haber.