jueves, 9 de febrero de 2012

SOBRE EL “MATRIMONIO HOMOSEXUAL” Y LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA



SÓLO UN PAR DE IDEAS, CON LA VENIA DE LA CORRECCIÓN POLÍTICA Y CULTURAL
(post ampliado)

Todo lo que cualquiera vaya a decir sobre el matrimonio tiene detrás (o delante, según se mire: aquí, más bien delante), no ya un caudal amazónico de tinta, sino océanos de literatura de toda clase. Es una consecuencia de la antigüedad del tema, de su grandísima importancia y de la enorme diversidad de grupos sociales, culturales, que pueblan el planeta Tierra. Si, por de pronto, nos ceñimos al llamado mundo occidental u occidentalizado, los océanos pasan a ser mares: algo es algo. Con todo, tiemblo un poco al teclear estas líneas y mi propósito, como anuncio en el título, es bastante limitado.

Parto de la base de no discutir que una pareja de personas del mismo sexo se pueda asociar de forma permanente. Admito que esa asociación pueda ser no sólo estrictamente contractual, en virtud de lo que denominamos “autonomía de la voluntad”, sino que la ley le otorgue un reconocimiento legal típico. La preferencia por que lo reconocido legalmente para parejas del mismo sexo sea denominado “matrimonio” o por que, en cambio, ese término se reserve para las uniones heterosexuales puede entrañar (es decir, llevar dentro) cierta carga de actitudes negativas, pero también cabe que obedezca a motivos que no impliquen desprecio ni menosprecio de ninguna clase para nadie. Dicho con otras palabras: la postura partidaria de denominar “matrimonio” sólo a las uniones de un hombre y una mujer (excluida la poligamia y la poliandria en el antes aludido “mundo civilizado”) no supone necesariamente odio, animadversión, oposición o incomprensión a los homosexuales. Éste es mi caso, aunque aprovecho la ocasión para decir que, socialmente y en la actualidad, me parecen cosas muy distintas la homosexualidad y “lo gay”, que, en sus manifestaciones hasta ahora conocidas, comienza por no gustarme nada, es decir, por desagradarme mucho estéticamente. Y quiero suponer que la “acción gay”, tal como hasta ahora se viene mostrando, puede legítimamente no ser del gusto de todos. Además, esa “acción gay” no se identifica con lo que pueden plantear o pedir grupos más o menos amplios de personas homosexuales.

Esto sentado -que no es poco, dada la tremenda visceralidad que se observa en algunas controversias-,  añado -algo a la defensiva, lo sé y no me parece justo, pero la corrección política y social va por donde va y prefiero defenderme a atacar, ser ofendido a ofender-  que debería reconocerse generalmente como respetable la preferencia por seguir denominando “matrimonio” sólo al heterosexual, al de personas de distinto sexo. Esta opción que, insisto, objetivamente no ofende a nadie -otra cosa es que algunos consideren ofensas, y muy graves, la expresión de cuanto no coincida con sus criterios- no carece de múltiples fundamentos y sí carece de ingrediente homófobo alguno. Porque no se trata de recortar derechos de los homosexuales, sino de propugnar que, por razones y motivos en los que ahora no voy a entrar  (sería muy largo y nos llevaría fuera del limitado propósito de este “post”), el término “matrimonio” siga teniendo el preciso significado que ha tenido durante siglos y que aún tiene en gran número de países, la gran mayoría. La novedad por la novedad -cuando hay novedad verdadera, lo que no es tan frecuente- es una de las mayores tonterías que impregnan nuestro mundo, espectacular en el progreso científico y técnico, pero más bien penoso en lo relativo al progreso de las personas.

Con lo anterior me parece que es suficiente para situarnos en el concreto terreno que indica el título. ¿Qué idea del “matrimonio” recoge la vigente Constitución Española (CE), de 1978? Ése es, me parece, el punto clave de la cuestión de la constitucionalidad del “matrimonio homosexual”.  Y sobre ese punto, me permito ofrecer unos datos del texto constitucional que no deberían considerarse insignificantes, es decir, desprovistos de significado, de sentido. A mi parecer, tienen sentido.

Nuestra Constitución es pródiga en el reconocimiento de lo que, a veces con toda razón y buena técnica jurídica, otras veces poco razonablemente, llama “derechos”. Veamos, en repaso de principio a fin, quiénes son los sujetos de esos derechos”. Primero veo “todos los españoles” (derecho a usar la lengua española: art. 3; derecho de petición individual o colectiva: art. 29.1: derecho al trabajo: art. 35; derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada: art. 47); aparecen también “los españoles” (derecho a la igualdad ante la ley: art. 13; derecho a elegir libremente el lugar de residencia y a circular con igual libertad: art. 19; el derecho de defender a España: art. 30 ); aparecen “todos” (derecho a la vida y a la integridad física y moral: art. 15; los derechos procesales del art. 24.2; derecho a la educación: art. 27; derecho a sindicarse libremente: art. 28.1; “derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona”: art. 45.1); se habla de “los individuos y las comunidades” (a propósito de  la libertad ideológica, religiosa y de culto: art. 16). Habla también la CE de “toda persona” (derecho a la libertad y a la seguridad y a ser informada de sus derechos y de las causas de su detención) o de “todas las personas” (derecho a la tutela judicial: art. 24.1). Muchas veces, la Constitución utiliza el impersonal “se” como en el art. 18: “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas”; en el art. 20, sobre las llamadas libertades ideológicas (de opinión, expresión, etc.), en los art. 21 y 22, derecho de reunión y de asociación: derecho a la propiedad y a la herencia: art. 33; derecho de fundación: art. 34; derecho a la protección de la salud: art. 43.1. En estos casos del "se", el destinatario de la garantía, constitutiva de un derecho, son “todos”. Por último, el sujeto de los derechos pueden ser “los ciudadanos” (derecho a participar en los asuntos públicos y a acceder en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos: art. 23).

Así las cosas, a mí me parece muy significativo que la Constitución Española vigente NO afirme que “todos los españoles”. “los españoles”, “todos”, “toda persona”, “todas las personas” o “los ciudadanos” tienen derecho a contraer matrimonio. Me parece significativo que tampoco diga “se garantiza el derecho a contraer matrimonio”.  Considero significativo y relevante que lo que dice el art. 32.1 CE sea precisamente esto: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.”

De los derechos constitucionales citados, muchos pueden ser ejercitados por un solo individuo, porque uno solo se encuentra comprendido en “todos los españoles”, “los españoles”, “todos”, “toda persona”, “todas las personas” o “los ciudadanos”. No obstante, algunos derechos requieren, por su mismo contenido, el concurso de otros sujetos: nadie, por sí solo, se asocia o se reúne, como no sea metafóricamente. Me parece que la Constitución no sitúa a esos frecuentes sujetos de los derechos como sujetos del derecho a casarse por la simplicísima razón de que nadie tiene, por sí solo, el poder jurídico (y eso es lo que es un verdadero derecho) de casarse. Por un lado, nadie puede exigir verse casado ni puede exigir a nadie (a otros individuos, al Estado o al Municipio) que se case, hasta el punto de que nuestro Derecho niega expresamente ese poder a quienes, sin embargo, han contraído esponsables o promesa de matrimonio (art. 42 del Código Civil).  Pero, por otro lado, la Constitución  podía haber dicho “todos”, como respecto del derecho a sindicarse, que, sin embargo, requiere unirse a un sindicato preexistente o fundarlo con otros o podía, como en tantos otras normas -las hemos visto aquí-, haber recurrido al impersonal: “se garantiza el derecho a contraer matrimonio”. Pero no: lo que dice la CE es que son “el hombre y la mujer” quienes “tienen derecho a contraer matrimonio”. Y a mí me parece que esa expresa dualidad significa que la idea constitucional de matrimonio es la del matrimonio entre dos personas de distinto sexo. La inmediata referencia a la “plena igualdad jurídica” se entiende así perfectamente. De lo contrario (es decir, si la Constitución estuviese previendo y aceptando como matrimonio la unión de un hombre con un hombre o de una mujer con otra, esa referencia a la "plena igualdad jurídica" no tendría sentido).

Cabe -¡faltaría más!- leer el texto del art. 32.1 CE y sostener acto seguido que en él se afirma que el hombre tiene derecho a casarse y que la mujer tiene también ese derecho, se casen con quien se casen: con otro hombre, con otra mujer o, cualquiera día de éstos, con una mascota, con un robot, con un avatar o con una cabra (aunque, ¿tendría sentido, de leerse así la Constitución, la referencia en el art. 32.1 CE a la “plena igualdad jurídica?). Ya sería curioso que, leído así el art. 32.1 CE, el tema del matrimonio fuese el único en que la Constitución no utiliza el masculino plural como plural de género y el único que distingue expresamente a las personas por su género: hombres y a mujeres: en ningún precepto  de la CE dice “todos y todas”, “todos los ciudadanos y todas las ciudadanas”, “los españoles y las españolas” y menos aún “todos los hombres y todas las mujeres”, etc.
Pero, por  encima de lo anterior, ocurre que yo no afirmo que la letra misma de la Constitución se alce como un obstáculo infranqueable para el denominado “matrimonio homosexual”.  Porque no se trata de si existe o no, por la sola letra de la Norma Fundamental, un tal obstáculo. Un precepto jurídico-positivo -legal o constitucional- no es su letra, sino lo que su letra significa (ésta no es una opinión personalísima mía: es lo que afirma nuestro Derecho en el Título Preliminar del Código Civil: art. 3.1). De lo que se trata, pues, es de lo que significa el art. 32 CE según criterios interpretativos razonables, de a qué institución, con qué características, está refiriéndose ese texto constitucional. Y la dualidad de sexos está explicitada en ese texto, cuando tratándose de derechos importantes, la Constitución, como hemos repasado, se expresa con términos generales al referirse a los sujetos de esos derechos. La mención del “hombre y la mujer” y la referencia a la igualdad (del hombre y la mujer), quieren decir que la Constitución acoge con claridad la idea tradicional del matrimonio.

Tradicional acabo de decir, sí, pero no nefasta. Hemos llegado a un punto tal de irracionalidad voluntarista en la corrección política y cultural, que resulta necesario “aclarar” que no todo lo tradicional es nefasto y deleznable. La cocina tradicional y la tradicional hospitalidad no lo son, como es tradicional y nada nefasto que los padres quieran a sus hijos con palabras y obras, que ayudemos a quien lo necesita, que seamos amables en el trato, que cuidemos a los ancianos y a los enfermos, que no sigamos nuestro camino ante alguien que vemos caído, etc. El etcétera de estupendas tradiciones es interminable. Precisamente por eso han llegado a formarse muchas tradiciones, porque cosas buenas se han ido conservando hasta hoy por sucesivas entregas (tradición viene del latín tradire: entregar) de una generación a la siguiente. ¿Acaso la modernidad de ciertos productos financieros es mejor que el contundente rechazo tradicional a la usura y al engaño? ¿Son las enfermedades modernas mucho mejores, más soportables, que las tradicionales?

Por todo lo anterior, me negué en redondo, hace tiempo, a firmar un manifiesto pidiendo una reforma constitucional en España para que la Constitución excluyese el mal llamado “matrimonio homosexual”. Pensaba y pienso que la Constitución española es suficientemente clara al considerar que el matrimonio requiere el consorcio entre un hombre y una mujer.

Por lo demás, cada hombre y cada mujer que se casan o tienen la intención de hacerlo con una persona del otro sexo, ¿no pueden pensar, sin ser molestados o tildados de retrógrados, que su unión merece el nombre de siempre, distinto del de las uniones entre personas del mismo sexo? A mí me parece que ese deseo de diferenciación -porque las diferencias reales son grandes e innegables- (¡atención! sobre esto me explico en el segundo comentario a este post!) es perfectamente legítimo, como considero del todo razonable, complementariamente, que lo nuevo y lo especial se regule en una norma nueva y especial. Esto es lo que sucede en Francia, sin ir muy lejos, con los PACS (Pacte Civile de Solidarité), a que me refería en el “post” anterior. La regulación de la institución matrimonial, limitada a la unión de hombre y mujer, no se enmaraña con excesivas distinciones y enlaza mejor con otros conjuntos normativos bien asentados. Tiene grandes ventajas no liar más los delicados asuntos de las relaciones entre hombre y mujer y entre homosexuales, evitando asimilándolas con el mismo nombre cuando son muy distintas. Es mejor, me parece, mantener o restablecer la claridad y la precisión y estabilidad de los conceptos. Porque, al calor de la batalla por la amplitud o la precisión de la, llamémosla así, “marca matrimonio”, batalla alimentada por el empecinamiento en que lo que es distinto sea igual y tenga el mismo nombre (no hay pelea por reconocer a los miembros de las parejas homosexuales razonables derechos), están surgiendo disparates mayúsculos, como el presunto derecho a ser padres, que, según algunos, tendríamos “todos los españoles”, “los españoles”, “todos”, “toda persona”, “todas las personas” o “los ciudadanos”. O el presunto derecho a tener hijos, que correspondería, dicen, a “todos los españoles”. “los españoles”, “todos”, “toda persona”, “todas las personas” o “los ciudadanos”. Pues no: no existen esos derechos porque no pueden existir: nadie tiene el poder jurídico de ser padre (o madre), porque siendo la paternidad (o la maternidad) algo imposible para el individuo solo, tampoco puede exigirla de nadie. Del mismo modo nadie tiene el poder jurídico de tener hijos, que no es equiparable a poder comprar un simpático perrillo que nos alegre la vida (naturalmente, es físicamente posible para algunos, con más o menos facilidad, comprar niños que hagan de hijos, pero no se trata de un poder jurídico, porque al Derecho le repugna esa posible compra).

Todo lo anterior ha sido escrito porque no había explicitado nunca mi interpretación del art. 32.1 CE, porque el tema está de actualidad y porque he pensado que, para variar, no estaría de más que se leyese algo distinto de lo habitual. Tengo suficiente conocimiento de la realidad como para no pretender el más pequeño aleccionamiento al Tribunal Constitucional ni menos aún formular un "pronóstico", como el que ha formulado Alberto Ruiz Gallardón hace unos días. No seré yo quien niegue la importancia de las sentencias del TC, pero tampoco quien piense que son siempre decisivas en el curso de la historia. Nunca he sido judicialista y siempre he dicho que las cosas son lo que son y no lo que los jueces dicen que son, aunque, para nuestra convivencia, sean necesarios los pronunciamientos judiciales. Ahora tenemos legalmente el llamado "matrimonio homosexual" y, en mi opinión, diga lo que diga el TC, ese "matrimonio" será siempre distinto -como modelo, como institución- del que contraen un hombre y una mujer. Acabo de escribir "distinto" (no me hagan decir otra cosa). Distinto, porque el hombre y la mujer, en mi opinión (que tiene algún fundamento, incluso morfológico y genético), son distintos. Voilà.

Y es que andaba yo escribiendo este “post” cuando aparece de nuevo en escena Alberto Ruiz Gallardón para seguir, ante todo, el ejemplo de su predecesor, el Sr. Caamaño, y opinar públicamente sobre un asunto sub iudice constitucional, cosa poco aconsejable siendo Ministro y más aún de Justicia. Pero, tras afirmar que no ve causa de inconstitucionalidad en lo del “matrimonio homosexual”, aclara magnánimamente que «en el partido estaremos a disposición del Tribunal Constitucional, que será el que nos marque la pauta legislativa». Y ha añadido que «en el Gobierno no estamos propugnando cosas distintas de aquello que ya ha estado vigente en España durante muchos años».

Aunque a los lectores de este blog les pueda parecer lo contario, no le tengo ninguna manía al Ministro Ruiz Gallardón. Lo que verdaderamente tengo yo por Alberto Ruiz Gallardón, desde hace mucho tiempo, es la consideración de que se trata de persona con muy buena cabeza. Pero Ruiz Gallardón, desde que es Ministro, nos obsequia casi diariamente con una alta dosis de sofismas. Sofisma es que el partido (supongo, claro, que se refiere al PP) esté a la espera de pautas del TC: el PP recurrió al TC en razón de las pautas del PP (que desconozco en concreto porque no he leído el recurso) y, simplemente, está por ver si el TC acoge como conformes a la Constitución los argumentos del PP. Si el TC entendiese que ese muy mal llamado “matrimonio homosexual” (el matrimonio no es homosexual) no contradice la Constitución, nada le impediría constitucionalmente al PP cambiar de modelo matrimonial, devolviéndonos al que, por lo dicho, pienso que es el modelo de la Constitución. Porque si, a juicio del TC, el  cosidetto “matrimonio homosexual” tuviese cabida en la CE, eso no significaría que un cambio legislativo coherente con el recurso pendiente fuese inconstitucional.
Ahora bien: si el PP tenía una idea cuando votó en contra de la Ley 13/2005, de 1 de julio, del “matrimonio homosexual” y cuando recurrió esa Ley ante el TC, pero ahora (ya en el poder) tiene una idea distinta, es decir, la idea de Ruiz Gallardón, lo lógico, como han pedido de inmediato varias voces, sería retirar el recurso de inconstitucionalidad, lo que, técnicamente, se llama desistir del recurso.  Y si no desisten, lo lógico es que lo apoyen. Lo que carece de lógica y de coherencia es mantener el recurso y enviar recados públicos al TC en los que se viene a decir que los recurrentes no creen en sus propios argumentos. Sí, ya sé lo que pasa: que hay división de opiniones dentro del PP. O que dicen que no tienen opinión. Pero las opiniones públicas no deberían ser contrarias a las actuaciones oficiales y es muy difícil -en realidad, imposible- oponerse a una ley, decidir recurrir al TC y fundamentar el recurso si se carece de opinión. Otra cosa es que se cambie de opinión o que aflore la opinión antes oculta. Estas observaciones no proceden de que me extrañe lo que estoy viendo o de que me decepcione. Ya saben los lectores de este "blog" cuál es mi criterio sobre la clase política (en cuyo seno siempre hay honrosas y meritorias excepciones individuales), incluido el PP. Se deben sólo a la conveniencia de mantener el sentido común propio y de procurar ayudar a otros a mantener la capacidad personal de análisis, mediante una adecuada gimnasia de raciocinio lógico.  Si no pretendo influir en el TC, menos aún en el PP. Me importa bien poco -mejor, nada- lo que decidan hacer en el PP en esta materia.

Por último, también es un sofisma del Ministro de Justicia eso de que el Gobierno no propugna sino lo que ya ha estado vigente aquí durante muchos años. Refiérase Ruiz Gallardón a lo que se refiera, esa afirmación es una sofistería sorprendentemente tonta en una persona tan lista como él. Primero, porque son unos cuantos millones de españoles los que desean que se propugnen y se hagan por el nuevo Gobierno cosas distintas de las que han estado “vigentes” durante muchos años. Segundo, porque este “argumento” sería contrario a cambiar el modo de designar el CGPJ, puesto que el modo actual lleva vigente 27 años y, al fin y al cabo y a trancas y barrancas, el TC dio el “placet” a lo que se ha dicho que se cambiará. En cambio, el “argumento” de los años de vigencia resultaría decisivo para tratar fuera del matrimonio las uniones de parejas homosexuales. La idea y las normas del matrimonio como singularísima unión entre hombre y mujer o mujer y hombre, eso sí que lleva vigente muchos años.

Y no, no tengo manía a Ruiz Gallardón. Más bien es él quien tiene manías, la de los sofismas y la de ser un verso suelto, el verso “progre”. Sobre lo progre, algo digo en el recopilatorio sobre el aborto, que he puesto en página especial de este "blog". Pero si a mí me parecían chocantes las ocurrencias de Dña. Leire Pajín y aquí comentaba algunas, no veo por qué callarme con Ruiz Gallardón. Ni este hombre llega a ser Solón o Savigny ni el Tribunal Constitucional español es la reencarnación de los Siete Sabios de Grecia. Además, yo soy, desde luego, un verso suelto, muy suelto, verso libre. Y muy partidario del progreso.

----------------------------

PS. Cuando voy ya a colgar este “post”, leo que Ruiz Gallardón -vuelta la burra al trigo- ha afirmado en el Congreso de los Diputados que lo que sucede es que el recurso ya no se puede retirar, puesto que no es del Gobierno, sino del Grupo Parlamentario anterior. Se equivoca de nuevo Ruiz Gallardón. El recurso no es -no puede ser- de un grupo parlamentario, sino de un conjunto de Diputados o de Senadores, que han de ser al menos 50. En este punto, la Vicepresidenta Sáenz de Santamaría sí afinó y acertó: ella no habló de “Grupo Parlamentario”, sino de "Diputados". Pero, ya que estamos, añadiré algo que no aparece en los “medios”. Los 50 o más Diputados o Senadores actúan representados por un comisionado. He podido averiguar que, en el caso que nos ocupa, fueron 72 los Diputados que recurrieron, representados por el comisionado D. Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa. Ha habido casos en que recursos de Diputados se presentaban con un poder que incluía expresamente el desistimiento, pero no sé -ni me interesa- cómo era el poder suscrito en su momento por los Diputados del Grupo Popular. Si hubiese incluido la facultad de desistir, para retirar el recurso bastaría un escrito de desistimiento del Sr. Astarloa.

7 comentarios:

Teresa dijo...

Como siempre, brillante su exposición. Nuestro Ministro de Justicia hace un flaco favor al recién estrenado Gobierno con estas declaraciones ¿qué pretende con ellas? ¿parecer más "progre" o -lo que sería peor- desviar la atención de otros asuntos?, porque si no, no se entienden unas declaraciones que lo único que consiguen es generar divisiones internas, ofrecer carnaza a la oposición y desencanto a quienes hemos votado al PP. Un saludo.

Alberto dijo...

Estimado profesor De La Oliva:

Soy asiduo lector de su blog y, hasta ahora, las mayoría de sus comentarios me han parecido sumamente acertados. Asimismo, y como miembro del mismo gremio al que Usted pertenece, le profeso una profunda admiración desde el punto de vista profesional. No obstante, en este caso siento discrepar de sus opiniones. No crea que me escandaliza su incorrección política (que forma parte indimisulable de su carácter, pese a lo que diga en el título de esta entrada). Esa incorrección política, en la realidad actual de esta país, supone un soplo de aire fresco para muchos, entre los que yo me incluyo. Simplemente, las tesis que sostiene me parecen desatinadas e incluso un tanto desafortunadas. Y tampoco están desprovistas de cierta impregnación ideológica, como en algún momento parece sugerir Usted.

En primer lugar, aunque pueda defenderse que la concepción del matrimonio recogida en nuestra Constitución es la del matrimonio heterosexual, no creo que ello sea límite ni obstáculo alguno para extender esta noción a las uniones homosexuales. Ello sería tanto como decir que no caben más derechos que los que la Constitución reconoce. Por otra parte, esa visión “tradicional” del matrimonio sería explicable por el momento histórico en que la Constitución se aprueba: mucho ha llovido desde entonces, señor De La Oliva, y las normas han de interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que se aplican.

Por otra parte, si la unión solemne entre dos personas del mismo sexo va a generar los mismos derechos y deberes que el matrimonio heterosexual: ¿por qué aplicarles distinto nombre? Desde este punto de vista, su postura me parece difícilmente comprensible. La identidad de efectos jurídicos debería comportar, por lo menos, el uso de la misma nomenclatura. Usted invoca la tradición, es decir, el hecho de que el matrimonio, en su origen y a lo largo de los siglos, ha servido para definir determinada unión entre un hombre y una mujer. Perfecto. Entonces, ¿por qué decimos que las madres ostentan la patria potestad sobre sus hijos? Según su razonamiento, sería mejor usar otro término, pues históricamente -como la propia etimología indica- la patria potestad era atributo exclusivo del progenitor varón. Tal vez le parecerá mejor, entonces, la terminología del Derecho catalán, en el que se habla de la “potestad del padre y de la madre”; aunque, francamente, no le veo yo a Usted utilizando semejante fórmula y sumándose a la moda del lenguaje “inclusivo y no sexista”.

En suma, me parece que la única justificación de su postura es el rechazo moral que le produce oír hablar de matrimonio entre personas del mismo sexo. No le critico por ello: sus creencias, ideología o como quiera Usted llamarlo me parecen muy respetables. Lo único que le pido es que no pretenda presentar sus ideas como asépticas y desprovistas de toda carga moral.

Un saludo y, por favor, discúlpeme si mis palabras han llegado a ofenderle. Puedo asegurarle que no ha sido ése mi propósito.

Andrés de la Oliva Santos dijo...

Escribe “anónimo” un comentario que no publico, para cumplir la norma de este blog. Pero me permito reproducir el texto, para completar el “post”, explicando algo que, al parecer, es preciso explicar.

“Anónimo” escribió: “Pues a mi me parece un artículo antiguo. Es como decir que el salario es solo para cuando nos pagan con sal, puesto que el origen de todo viene del pago mediante sal. Los conceptos los modifica la sociedad según el devenir histórico, y evidentemente es un eufemismo barato decir que una institución jurídica de idénticos elementos y consecuencias, se denomine de dos formas diferentes cuando es lo mismo. Si es lo mismo, que se llame lo mismo. Lo que viene a implicar un cambio de denominación es una discriminación detrás, puesto que unos tienen el estatus de matrimonio y otros el de unión cuando tienen que tener las mismas consecuencias. El estatus del nombre es un argumento falaz y barato y denigrante para todo un colectivo que con base en la libertad quiere que por derecho se le reconozca lo que todo el mundo puede tener.”

Dejando a un lado los calificativos peyorativos, voy a ser lacónico, porque, a buen entendedor, pocas palabras bastan.

No existe en mi texto ni siquiera una alusión al nombre “matrimonio”: no sé por qué “anónimo” habla del “estatus del nombre.” Es verdad, desde luego, que hay conceptos que la sociedad modifica a lo largo del tiempo. Pero hay también muchos conceptos consolidados durante siglos y desde hace siglos. Y es conveniente e incluso necesario que bastantes conceptos signifiquen establemente algo preciso, porque, de lo contrario, no hay quien se entienda y, por añadidura, en el ámbito jurídico, no es posible saber a qué se está refiriendo el legislador o una parte cuando contrata con otra.

Finalmente, respecto del último y decisivo argumento de “anónimo”: él sienta el axioma de que es "lo mismo" la unión heterosexual que la unión homosexual y así no cabe ninguna discusión, porque los axiomas no se discuten. “Anónimo” tendría razón, yo sería un perfecto idiota y no tendría sentido debate alguno sobre el tema del llamado “matrimonio homosexual”.

A mí me parece, sin embargo, que el axioma de “anónimo” no se tiene en pie porque “lo mismo” es enteramente incompatible con lo que presenta diferencias, que a mí, quizá por un intelecto dañado, me parecían y me siguen pareciendo evidentes en sentido filosófico, es decir, patentes por sí mismas y no necesitadas de demostración. Así, que yo partía y parto de un axioma distinto e incompatible con el de “anónimo”. A mi me parecen evidentes las diferencias, no pocas ni absolutamente accesorias, que median entre el hombre y la mujer. Por eso, no considero “lo mismo” la unión de una mujer con un hombre que la unión de una mujer con otra mujer.

Evidentemente, a base de ideología se pueden negar toda clase de realidades (las morfológicas y las genéticas, por ejemplo) y afirmar que es "lo mismo" el ser humano de sexo y género masculino que el ser humano de sexo y género femenino. Ante esa negación poco se puede decir. A mí sólo se me ocurre que, de ser eso así, no sé por qué hay personas que quieren cambiar de sexo y de género.

Andrés de la Oliva Santos dijo...

Muchas gracias, amigo Alberto, por su seguimiento de este "blog" y por sus elogios. Estoy completamente seguro de que a Vd. no le escandaliza la incorrección, porque, si así fuese, no seguiría este "blog".

De entrada, permítame decirle que hay una cosa pequeña en la que Vd. se equivoca: a mí no me molesta en lo más mínimo la expresión del Derecho catalán que Vd. cita. Como tampoco me molestaría que se hablase de "patria potestad" de la madre, porque entenderíamos de que se trata. Eso del "lenguaje inclusivo y no sexista" no sé exactamente lo que es (aunque quizá debiera). Pero Vd. es muy libre de imaginarme o "verme" como quiera. Yo le informo de cómo me comporto de ordinario y del lenguaje que uso y del que no me molesta.

Hechas estas aclaraciones sobre un asunto menor, me parece que Vd. va bastante más lejos del ámbito concreto al que he querido circunscribir mi "post": intepretación del art. 32.1 de la Constitución y por qué se expresa como se expresa. Éste es el punto primero y principal del "post", como desde las primeras líneas he procurado dejar claro. El matrimonio llamémosle "tradicional" es el que se recoge en el art. 32.1 de la Constitución. Por supuesto que en 1978 ése era el "modelo" más extendido y que el Título Preliminar del Código Civil dice lo que dice sobre la realidad social. Pero, Vd. perdone, las uniones de personas del mismo sexo no son cosa del año 2000 a esta parte y ese criterio interpretativo no es ni el único ni el principal. Punto segundo: es respetable, no condenable ni vituperable ni homófobo, preferir mantener una terminología multisecular.

En seguida diré algo sobre este segundo punto, pero permítame señalarle que cuando Vd. afirma que al establecer qué es lo que, a mi parecer, quiere decir ese precepto de la CE, yo estoy afirmando que lo que no está en la Constitución de 1978 no tiene sitio en el mundo jurídico, da Vd. y me hace dar a mí (o me atribuye Vd. a mí) un salto que ni doy ni se me ocurriría siquiera insinuar, porque es una barbaridad. Al contrario: llevo muchos años diciendo que el Derecho no empieza ni termina con la Constitución de 1978.

El punto en que discrepamos es que yo no estoy tan seguro como Vd. de que todos los efectos y conexiones del matrimonio heterosexual sean aplicables a las uniones homosexuales. Vd. comprenderá que sería larguísimo explicarme aquí: me he limitado a apuntarlo, sólo apuntarlo, en el "post" y ya se sabe que los apuntes pueden dar lugar a malentendidos o pueden ser insuficientes. Sin duda, mi apunte le ha resultado a Vd. insuficiente y lo siento. Si me fuese posible en este medio, procuraría remediar esa insuficiencia.

Le agradezco que sea Vd. comprensivo y respetuoso con mis creencias. Pero, releído mi texto, me parece que ni Vd. ni nadie pueden deducir mis creencias del texto. Puede Vd. formular la suposición que formula. Y yo podría formular suposiciones o conjeturas sobre su crítica, pero no me gustan las conjeturas relativas a intenciones. No he pretendido presentar mis ideas como "asépticas y desprovistas de toda carga moral". Como Vd. es lector habitual del "blog", sabe perfectamente que no rehuyo ese ámbito de lo moral. He pretendido hacer un ejercicio de intepretación jurídica y, después, defender la legitimidad de una opinión, pero sin imponer a nadie la opinión contraria con ningún disfraz de asepsia.

Con todo, yo no he sugerido que mis opiniones estuviesen desprovistas de impregnación ideológica, sino que he afirmado que la opción por preferir que el concepto de matrimonio se ciña al heterosexual no tiene por qué implicar -y no implica, en mi caso-ninguna homofobia ni una actitud de cerrazón al reconocimiento institucional de las uniones de homosexuales.

Muchas gracias, en todo caso, por su comentario.

Alberto dijo...

Estimado Profesor:

Ante todo, muchas gracias por su detallada respuesta a mi comentario. No es frecuente encontrar hoy en día a alguien dispuesto a dialogar y debatir abiertamente, en lugar de "crucificar" o lanzar acusaciones gratuitas contra quien opina distinto.

Me gustaría, aun a riesgo de resultar pesado, hacer una pequeña aclaración. Yo no le he acusado, ni se me ocurriría jamás acusarle, de homofobia. Sé que la homosexualidad no le parece un vicio censurable ni un pecado mortal; tampoco una enfermedad de difícil cura, una vergüenza que ha de llevarse en secreto o una calamidad que hace desgraciados a quienes la padecen. Es cierto que nada de esto puede deducirse de su discurso y, si le ha parecido que insinuaba algo semejante, le pido mil disculpas.

No obstante, no creo que todo se reduzca a un "ejercicio de interpretación jurídica" ni la simple decantación por un concepto u otro de entre varios posibles. Aferrarse a la concepción heterosexual del matrimonio que, de manera más o menos explícita, deja traslucir la Constitución no deja de ser uno de esos sofismas que Vd., con toda la razón, tanto se afana en criticar. ¿Qué otro concepto iba a manejarse en aquel contexto? Está claro que un país recluido durante cuarenta años en un régimen dictatorial y ahogado por una religiosidad exacerbada no iba, de buenas a primeras, a liarse la manta a la cabeza y defender una concepción del matrimonio impensable incluso para las democracias más avanzadas de la época. Hoy en día, poco importa lo que tuviera en la cabeza el Constituyente cuando redactó el art. 32.1, y los términos de nuestra norma fundamental son, por fortuna o no, lo bastante maleables para amparar interpretaciones más abiertas que la que Vd. propugna.

Alberto dijo...

(Continuación del anterior comentario)

Por otra parte, argumenta Vd. que sostener una concepción tradicional del matrimonio no tiene en sí nada de malo, ya que "no todo lo tradicional es nefasto y deleznable" y el elenco de estupendas tradiciones es interminable. De acuerdo. Pero lo que no aclara es por qué esa tradición, consistente en circunscribir la noción de matrimonio al consorcio entre un hombre y una mujer, es una buena tradición o, en este caso, es mejor que la versión "moderna" de dicho concepto. Parece que su temor es que, a fuerza de ampliarla, la idea de matrimonio se acabe desnaturalizando y acabemos casándonos con nuestras mascotas, con robots o con una cabra. Es una preocupación muy legítima, pero desde luego ni yo, ni creo que la inmensa mayoría de la sociedad, la compartimos.

En cualquier caso, creo que da Vd. en el clavo al identificar el foco de nuestra discrepancia: yo parto de la premisa de que las uniones heterosexuales y homosexuales son realidades equivalentes; Vd., en cambio, piensa que las diferencias entre hombres y mujeres impiden tal equiparación. Es evidente que entre ambos sexos existen diferencias morfológicas y genéticas, como Vd. apuntaba en otro post. Pero sucede que, a mi juicio, Vd. se centra demasiado en esas diferencias y les atribuye efectos desorbitados. Sin desconocer tales diferencias -pues lo contrario sería de estúpidos-, digo yo que algo tendremos en común, teniendo en cuenta que unos y otras pertenecemos a la misma especie. Tal vez en esos aspectos comunes esté la clave de la equivalencia o, al menos, la proximidad sustancial entre las uniones homosexuales y heterosexuales. Todo depende de lo que consideremos como elementos nucleares de la institución matrimonial.

Podría discutirse largamente sobre el sustrato del que se nutre el matrimonio. Me confieso inepto para semejante tarea, en la que a buen seguro Vd. me aventaja holgadamente. Sí que creo, no obstante, que en la base de esta institución hay algunos elementos que son bien evidentes para cualquier persona: el amor y la compenetración afectiva entre los esposos, la ayuda y entrega mutuas, la plena comunidad de vida. Tal vez le sorprenda lo que voy a decirle, pero conozco a parejas homosexuales en las que estos ingredientes están más presentes que en muchos matrimonios "tradicionales". Mientras esos elementos concurran podremos hablar de matrimonio; igual nos da que haya un pene y una vagina, dos penes o dos vaginas, porque a estos efectos, señor De La Oliva, las diferencias morfológicas entre los sexos son, sencillamente, irrelevantes. Es cierto que falta la preordenación a la procreación, canónicamente considerada como algo consustancial a la idea misma de matrimonio. Pero eso es algo que también falta en muchas parejas heterosexuales, ya sea por propia decisión o por imposibilidad física, y no por ello dejamos de calificar tales uniones como matrimoniales.

Supongo que no le he convencido en absoluto pero confío, por lo menos, en haberle sugerido elementos útiles para la reflexión. Por lo demás, no me resta sino reiterarle mi enhorabuena por su fantástico blog. Reciba un cordial saludo.

Andrés de la Oliva Santos dijo...

Amigo Alberto: verdaderamente, da gusto discrepar así. Y, a base de "ponernos pesados" los dos, me parece bastante claro que nos hemos entendido mejor. De hecho, he ampliado mi "post", como habrá comprobado, para explicar mejor el sentido del texto en su conjunto. Y la intención limitada de mi "post".

Lo que aún nos separa -y quizá nos separe en adelante- es cabalmente lo que me parece, y así se lo he dicho antes, muy difícil de explicar en un "blog" y lo que expresamente dejaba aparte ya en la primera versión. No obstante,Vd. ha intuido bien por dónde van mis "tiros" (mentales y verbales, ya se entiende). De un lado, a mí no me parece descabellado que, sin mucho tardar, haya quien quiera casarse con su perro, porque ya hay gente que les constituye herederos (donde hay libertad testamentaria plena). Pero eso, con no ser desdeñable (porque estamos en un tiempo en que se abren cajas de Pandora que luego no se sabe cómo cerrar o que incluso no es posible cerrarlas), no es lo más influyente en mi preferencia. El aspecto afectivo puede ser muy similar y no voy a discutir los ejemplos que pone, porque, si es por casos, en uno y otro modelo los tendríamos atroces y admirables. Tómelo a título de imperfecta y deficiente aproximación: me preocupa la conexión con paternidad (en sentido amplio) y filiación y con la materia sucesoria y con toda lo relativo a la familia. Por decirlo en los términos clasicos del plan de Derecho del 53: enlazar un asunto que se incardina en el estado civil de dos personas con el estado civil de otras personas (los hijos, necesariamente distintos en las uniones homosexuales que en las heterosexuales) y con la disciplina de "familia y sucesiones" (Derecho Civil IV) es mucho más complicado y problemático. No tenemos suficiente experiencia sobre el modelo de familia (así se habla de ella) que deriva y puede derivar de la unión o "matrimonio homosexual". Se me ocurre, a título de ejemplo de "desencaje" el inciso final del aptdo. 2 del art. 39 CE: "la ley posibilitará la investigación de la paternidad". Si en un "matrimonio homosexual" hay hijos (y puede llegar a haberlos de diversas formas) ¿sería siempre aplicable, sería siempre conveniente la investigación de la paternidad?. La cuestión de la adopción, tratada seriamente, sin imperativos ideológicos ni presiones, pensando en el bien del menor, ¿estamos verdaderamente en condiciones de responderla con suficientes garantías de acierto? ¿Estamos en condiciones de prescindir del rol paterno y del rol materno con carácter general?

Para mí son muchos interrogantes sin respuesta que necesariamente se abren, todos a la vez, con la plena identificación de dos uniones que considero distintas, por distinciones de los sujetos que no se limitan a pene y vagina.

Por eso, pienso -aunque no sea mi campo- que es preferible proceder a reconocer, respecto de la unión homosexual, lo que no ofrezca duda. Una institución de convivencia duradera entre dos seres humanos no se improvisa. Y lo dejo ya. Gracias de nuevo.