lunes, 11 de octubre de 2010

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA: “RENOVARLO” PARA REMATARLO (y II)


EL “CAMBIO DE CROMOS” POLÍTICOS
(actualización a 14 de octubre de 2010)

Vamos con el segundo hecho, ya adelantado en el post anterior, que remataría al Tribunal Constitucional (TC). Desde luego, con el hecho primero sería suficiente para el letal resultado y este segundo únicamente supondría, en términos taurinos, la puntilla o el descabello. Pero vale la pena tratarlo, no sólo para airear que lo que se pretende hacer con la menor publicidad -que corra el aire siempre es saludable en los asuntos públicos-, sino porque lo que ahora nos va a ocupar encierra cuestiones jurídicas y políticas de entidad más que suficiente.

PSOE y PP anuncian un “cambio de cromos”, repito, en la candidatura de Magistrados del TC por designación del Congreso de los Diputados, una vez consensuados ya los correspondientes al Senado. Concretamente, se trataría de “yo, PSOE, admito la candidatura de Enrique López López, Magistrado, si tú, PP, admites la de Cándido Conde-Pumpido Tourón, Magistrado del Tribunal Supremo” (en adelante, D. Enrique L. y D. Cándido CP, para abreviar). En la actualidad, D. Enrique L. es Magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mientras que D. Cándido CP se encuentra en situación administrativa de “servicios especiales”, por desempeñar el cargo de Fiscal General del Estado.

Veamos los antecedentes y circunstancias relevantes en relación con estos dos candidatos, porque este blog se lee fuera de España y porque, dentro de España, bastantes personas no tienen por qué estar al corriente de la legislación y la vida judicial.

Ante todo, como primer antecedente, los requisitos jurídico-positivos de idoneidad para ser Magistrado del Tribunal Constitucional:

El artículo 159.2 de Constitución española (CE) dispone que “los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional.”

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), en su artículo 18, se expresa en términos ligeramente diversos, señalados en cursiva, que son los siguientes: “Los miembros del Tribunal Constitucional deberán ser nombrados entre ciudadanos españoles que sean magistrados, fiscales, profesores de universidad, funcionarios públicos o abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función.”

La diferencia entre CE y LOTC -guste o no y se considere más o menos ortodoxa- se encuentra en la exigencia de quince años “en activo en la respectiva función”, inciso del art. 18 LOTC aplicable a servidores públicos: “magistrados, fiscales, profesores de Universidades públicas u otros funcionarios públicos”. La LOTC se expresa así desde su aprobación, en 1979, de modo que no cabe sospecha de reciente reforma legal interesada. Y no se ha discutido nunca la constitucionalidad de ese precepto por añadir algo a lo que dice el art. 159.2 CE.

Sentado lo anterior, pienso, en primer lugar, que los términos “en activo” suponen precisar la exigencia temporal de la Constitución en la misma dirección en que lo hace el art. 29.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, de 30 de diciembre) cuando dispone que “el Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído previamente el Consejo General del Poder Judicial, eligiéndolo entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión.” Estas dos leyes -ambas fruto de un laborioso consenso entre la UCD y el PSOE de entonces- coinciden en preocuparse, aunque de distinta manera, en que los quince años de antigüedad en el ejercicio de un oficio jurídico sean reales y no el fruto de equiparaciones.

[INCISO: En el famoso caso del nombramiento de D. Eligio Hernández como Fiscal General del Estado (FGE), la clave de la postura contraria a la legalidad del nombramiento -que personalmente expuse al oírse preceptivamente al CGPJ, del que entonces formaba parte- era que los años en que D. Eligio había desempeñado el cargo de Gobernador Civil (o Delegado del Gobierno, tanto da) no podían considerarse como de ejercicio efectivo de ninguna profesión jurídica (no tanto como años de ejercicio como juez, sobre lo no podía caber duda alguna). Después de que los seis Vocales discrepantes del mayoritario informe favorable del CGPJ fuésemos puestos de vuelta y media (sobre todo por uno de los demás Vocales, insultador y difamador profesional, aunque nunca de modo que quede constancia para que el difamado e insultado pueda demandar o querellarse), la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 28 de junio de 1994, declaró contrario a Derecho y nulo ese nombramiento (conste de nuevo mi aprecio personal a D. Eligio, que ocupaba sitio a mi lado en los Plenos del CGPJ hasta su ilegal nombramiento como FGE).]

Por lo dicho, los términos “en activo en la respectiva función” pueden ser entendidos como relativos a una situación administrativa, sin que lo sucedido en torno a D. Eligio H. constituya un precedente en sentido propio, porque se trata de cargos distintos con requisitos establecidos en normas distintas. Respecto de Magistrados, son cinco las posibles situaciones administrativas que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial: “servicio activo, “servicios especiales”, “excedencia voluntaria”, “suspensión de funciones” y, desde 2007, “excedencia por razón de violencia sobre la mujer” (!).

Aplicación de los requisitos a los candidatos: D. Cándido CP ha estado en servicio activo en la Carrera Judicial al menos 21 años (1981-2004) contando sólo desde que alcanzó la categoría de Magistrado (1981). Cumple, pues, sobradamente el requisito de tiempo en activo como Magistrado. En cuanto a ser “jurista de reconocida competencia”, puede ser considerado tal por la doble circunstancia de haber accedido a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo (1995) y de ser autor o coautor de cierto número de publicaciones, que no hace falta valorar según la interpretación constante de la expresión constitucional y legal “jurista de reconocida competencia” (o “jurista de reconocido prestigio”, en otros casos) (nunca he estado de acuerdo con esa interpretación, puesto que "jurista" no es el Licenciado o Doctor en Derecho, pero he de reconocer la consolidada degradación del sentido de esa palabra).

En cuanto a D. Enrique L., dejando a un lado lo de “jurista de reconocida competencia”, ingresa en la Carrera Judicial el 21 de junio de 1989. Permanece en situación de servicio activo, como titular de tres Juzgados distintos, hasta el 11 de mayo de 1998. Por tanto, algo menos de 9 años. Desde el 11 de mayo de 1998 hasta el 3 de julio de 2001, desempeña el puesto de Letrado del Consejo General del Poder Judicial. Para el desempeño de ese puesto, hubo de dejar la situación administrativa de servicio activo en la Carrera Judicial y pasar a la situación de “servicios especiales” (así se disponía ya con toda claridad en el art. 352, letra b, de la LOPJ) Vuelve al servicio activo el 3 de julio de 2001, como titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de León.

En el mismo año 2001, por R. D. de 1223/2001, de 6 de noviembre, es nombrado Vocal del Consejo General del Poder Judicial, cargo que ocupa hasta finales de septiembre de 2008 (aunque accede a plaza de Magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en junio de 2005), cuando toman posesión los actuales Vocales, nombrados por RR. DD. 1574 y 1575, de 22 de septiembre. Al hallarse necesariamente en situación de “servicios especiales” durante esos casi siete años, a los años antes referidos (menos de 9) sólo cabe añadir 5 meses más de servicio activo, con lo que suma apenas diez "en activo".

Así, pues, cuando varios parlamentos autonómicos proponen al Senado, en septiembre de 2008, la designación de D. Enrique L. como Magistrado del TC, D. Enrique L. no tiene cumplidos 15 años en “servicio activo” como miembro de la Carrera Judicial. Vienen a faltarle prácticamente 5 años. Al parecer, tanto el PP como el mismo D. Enrique L. entienden en su momento que cabe contabilizar, para los dichosos 15 años, el tiempo en que fue Vocal del CGPJ. No es así. Pero es que, por añadidura, se olvidan, al parecer, de que, además, se encontró en "servicios especiales" de 1998 a 2001, como Letrado del CGPJ (y son tres años que añadir a los casi siete como Vocal del mismo CGPJ). En el Senado, la Mesa, con informe de los Servicios Jurídicos de esa Cámara, consideró que D. Enrique L. no cumplía el requisito legal de los 15 años. Se presentan varios recursos ante el TC contra esa decisión.

Expondré lo que pienso. Sin duda, los casi siete años como Vocal son, en el caso de D. Enrique L., años de dedicación a la Justicia en razón de su condición de miembro de la Carrera Judicial en el CGPJ. Más aún, en la Sentencia 108/1986, de 29 de julio, del Pleno del Tribunal Constitucional, se afirma con toda claridad que la razón de ser de los 12 Vocales judiciales es representar a la Carrera Judicial. No cabe decir lo mismo, naturalmente de los algo más de tres años en que fue Letrado del CGPJ.

En todo caso, se ha de entender que un Magistrado que ha estado escasamente 10 años en situación de “servicio activo” como Magistrado es inidóneo para un cargo que legalmente exige “más de quince años…en activo en la respectiva función”. En primer lugar, porque casi siete años de un Juez o Magistrado en el CGPJ suponen casi siete años de no ejercicio de la función jurisdiccional, que, más tres años anteriores como Letrado del mismo CGPJ, hacen un total de diez años sin ejercer función jurisdiccional y sin hallarse en servicio activo. En segundo lugar, ocurre que, puestos a equiparar el tiempo que un Juez o Magistrado pasa en situación de “servicios especiales”, hay que atenerse conforme al art. 354.2 LOPJ, que dice así: “a los jueces y magistrados en situación de servicios especiales se les computará el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, antigüedad y derechos pasivos. Tendrán derecho a la reserva de la plaza que ocupasen al pasar a esa situación o la que pudieren obtener durante su permanencia en la misma.” La antigüedad de que aquí se habla es la antigüedad en la Carrera Judicial: de eso nunca ha existido duda alguna. Pero esa antigüedad en la Carrera no es, a todas luces, lo que exige el art. 18 LOTC.

Se equivocan de medio a medio quienes piensan que hay un "truco" en la candidatura de D. Enrique L., consistente en que, cuando se abra la renovación de Magistrados del TC que corresponde al Congreso de los Diputados (la que le toca al Senado está señalada para el próximo mes de noviembre), D. Enrique L. ya habrá cumplido los quince años en activo como Magistrado. Eso sólo sería cierto si los quince años de marras dependiesen sólo de los casi siete años que D. Enrique L. ocupó el puesto de Vocal del CGPJ. Pero, como ya he dicho, hay que contar también, como tiempo en que no estuvo "en activo" en la "respectiva función" (la función jurisdiccional), los tres años largos que median entre el 11 de mayo de 1998 y el 3 de julio de 2001, en que fue Letrado del CGPJ, en situación de "servicios especiales". Por descuidados y chapuceros y por no saber, no cuentan o no saben ni contar. No hay "truco" que valga. Lo único posible es un nombramiento ilegal, salvo que esperen al año 2013.

No seré yo quien haga profecías -aunque no resulte muy difícil en este caso- sobre lo que el TC puede resolver en esta controversia en virtud de los recursos (supongo que de amparo) que se le han planteado contra la decisión del Senado. Confío, por la salud del Estado de Derecho y por la aunque sea postrera dignidad del TC, que no se amparen en posibles precedentes de suma laxitud (llamémosle así, piadosamente) en la exigencia del requisito de los 15 años al designar anteriores Magistrados del TC. Y quiero hacer notar, sobre la suerte de algunos recursos de amparo, cuán dudoso resulta que alguien distinto de D. Enrique L. esté legitimado para pedir amparo al TC, pues eso exige presentarse como titular de un derecho fundamental, titularidad que, a todas luces, no poseen los órganos autonómicos que presentaron a la vez la candidatura de D. Enrique L.

Sea de los 15 años lo que fuere, el meollo del asunto de esta historia de "cambio de cromos" son unos cuantos muy chocantes y muy negativos aspectos, que, para no alargarme más, enumero seguidamente:

1º) Que el PP, de entre todos los experimentados juristas de España, se limite, por coincidencia de todas las asambleas legislativas autonómicas en que tiene mayoría o influencia, a proponer los nombres de las mismas dos personas, no me parece el modo más serio y eficaz de contribuir a que una renovación del Tribunal Constitucional lleve a este órgano a personas de alta categoría y prestigiosa trayectoria jurídica. Centrarse empecinadamente en el ex-Presidente del TS y del CGPJ, D. Francisco Hernando (en su día introducido en el TS por D. Antonio Hernández Gil vía “quinto turno”) y en el ex-Vocal y ex- Portavoz de ese mismo CGPJ, D. Enrique L., es favorecer, muy a las claras, la idea del CGPJ como un importante escalón en suerte de carrera política en el mundo de las instituciones jurídicas del Estado. Me parece una contribución tan importante como deplorable a la consolidación del muy indeseable “Estado de Partidos”.

2º) Empecinarse en la candidatura de D. Enrique L. ha sido y sigue siendo, por parte del PP, algo imprudente y de un nada disimulado sesgo político, puesto que, cualquiera que sea el desenlace oficial de la discusión acerca de si D. Enrique L. cumple los traídos y llevados 15 años, lo que no se puede discutir en serio es que su trayectoria como jurista resulta sumamente parca en relación con el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional (10 años en activo en cuatro Juzgados) y, en cambio, esa trayectoria -aún corta, dada la edad de D. Enrique L.- es proporcionalmente abrumadora en posiciones propias de lo que ahora llamaré política judicial: 3 años de Letrado del CGPJ y otros casi 7 años de Vocal de ese mismo CGPJ, como Portavoz, para más “inri”, con no pocas comparecencias discutibles y discutidas, porque lo que es legítimo decir como ciudadano y como Vocal, no es tan legítimo decirlo como portavoz de un órgano constitucional (lo mejor es que no haya portavoz: para eso está el Presidente). Si D. Enrique L. llegase al TC le perseguirían, a todas horas, las declaraciones públicas que hizo sobre diversos asuntos controvertidos: recusaciones probables, por tanto.

En resumidas cuentas, con una visión más bien rastrera de las altas instituciones jurídicas del Estado, el PP, entre centenares de miembros de la Carrera Judicial con prestigio e indiscutible experiencia en activo, apuesta, como si en esa apuesta España se jugase el Estado de Derecho, por uno solo de ellos, de bajo perfil profesional y, para colmo, de dudosa idoneidad legal. Puedo asegurar aquí que no paro de encontrarme -en los distintos ambientes profesionales en que me muevo- con profesionales del Derecho que, desde mucho antes del anuncio del “cambio de cromos”, no encuentran explicación racional a la terquedad de esa “apuesta” del PP (o, más bien, de quien sea en el PP) por D. Enrique L. Yo tampoco encuentro tampoco ninguna explicación racional, pero no me asombro porque estoy cierto de que no existe razón y el motivo de la terquedad debe ser de otra naturaleza, que no conozco con detalle, pero que, tratándose de lo que se trata, será político-partidista y alicorta.

3º) Es revelador que el PSOE, firme durante años en el rechazo de D. Enrique L., aparezca ahora aceptándole, siempre que el PP se avenga a promover a la magistratura del TC al actual Fiscal General del Estado, D. Cándido CP. ¿De qué es revelador? De que al PSOE no le importa nada, en realidad, que no concurran los requisitos legales para el nombramiento de D. Enrique L, al que no se han cansado de tachar de ultra-conservador (definición errónea, por cierto) y que han considerado, no sin razón, demasiado politizado e inmerso en el PP.

Todo eso, más la escasa trayectoria profesional de D. Enrique L., se le da una higa al PSOE. Todo eso deja de ser objetable si el PP acepta a D. Cándido CP (por cierto, una de las personas con nombre propio más contradictorio con su temperamento y carácter que he conocido). La politización de la Justicia ha sido programática en el PSOE, en perfecta coherencia con sus raíces históricas como primer partido marxista en España, por más que siempre haya acogido a unas cuantas personalidades no marxistas sino social-demócratas (no me refiero al en su día converso Felipe González, sino a personalidades de fuste, de tiempos pretéritos, más algunas actuales, que, por supuesto, no gobiernan con ZP). Desde hace tiempo, esa politización es disimulada programáticamente en el PSOE, pero prosigue inalterada en su praxis. Con todo, este episodio es muy destacable como especialmente vergonzoso, porque deja enteramente al descubierto que el Derecho carece de valor para el PSOE y sólo es concebido y utilizado como mero instrumento para alcanzar y ensanchar el propio poder. Leen las normas un día con este significado y después con el significado contrario según convenga (uso alternativo del Derecho) o, si la norma es demasiado clara, sencillamente prescinden de su existencia.

4º) Pero quizá resulte aún más chocante y revelador que todo lo anterior que el PP acepte el “cambio de cromos”, como parece que lo ha aceptado, porque no han negado el acuerdo con el PSOE y de hecho, en ambientes del PSOE lo que ahora se preguntan es quién será el próximo Fiscal General, con lo que dan por hecho ese “cambio de cromos”. D. Cándido CP, con toda su trayectoria judicial (en la que no faltan sombras), presenta un perfil político sumamente acusado para cualquier observador informado e independiente, un perfil que es indeseable para los Magistrados del TC. Y el PP, con mejores o peores argumentos y con más o menos oportunidad, ha estado quejándose una y otra vez de la impregnación política de la actuación de D. Cándido CP., hasta anteayer mismo, como si dijéramos.

Tengo por cierto que varios miembros del MF, a las órdenes de D. Cándido CP, han utilizado su posición para operaciones político-judiciales claramente dirigidas al descrédito del PP. ¡Ojo! No estoy diciendo que todas las escandaleras públicas de corrupción protagonizadas por militantes o ex-militantes del PP hayan sido o sean puros montajes de la Fiscalía a cargo de D. Cándido CP., porque todos esos militantes y ex-militantes hayan sido o sean ejemplares en la aplicación del Derecho y en el manejo de los fondos públicos. Lo que digo son dos cosas distintas: 1ª) Que algunas detenciones impulsadas exclusivamente por la Fiscalía y debidamente publicitadas han quedado absolutamente en nada cuando han llegado a la autoridad judicial; 2ª) Que en el seno de varios procesos penales no desprovistos de indicios racionales de criminalidad, el Ministerio Fiscal (y, más frecuente y claramente, la llamada Fiscalía anti-corrupción) han actuado como si para ellos no rigiesen los preceptos legales aplicables en materias sensibles. Es casi un dogma para esa Fiscalía que todo vale, lo que les equipara a los “corruptos” que persiguen. Aquí ya he tratado con detalle algunos de esos casos.

Ocurre que, pese a todo lo anterior, se ha anunciado que el PP cambiaría “cromo” con el PSOE: D. Cándido CP por D. Enrique L. De manera que PP y PSOE (sobre todo PSOE) entienden que un candidato al que el Senado pone serios reparos jurídicos, no los tendría para el Congreso, como si los requisitos fuesen distintos (cuando, obviamente son idénticos) o como si los Servicios Jurídicos del Congreso fuesen a discrepar de los del Senado (ambos dos servidos por miembros del cuerpo de Letrados de las Cortes) o como si se hubiese ya establecido que el TC va a dar la razón a D. Enrique L. y a sus fervientes patrocinadores del PP.

Mi conclusión final es doble: por un lado, muy mala renovación -lo he dicho al principio: la puntilla o el descabello para un TC prácticamente mortinato- será la que incorpore al TC tanto a D. Enrique como a D. Cándido. No se trata de dos verdaderos juristas con genuino prestigio como tales y con una trayectoria de independencia respecto de los partidos políticos. Son dos miembros de lo que en otro lugar he llamado subclase política justicial. Por otro lado, si el PSOE carece de dignidad y del mínimo respeto a una institución constitucional de tanta importancia como la que debería tener el TC, el PP no le va en eso a la zaga al PSOE. No sé -ni me hace falta saberlo- si en el PP son exactamente tan desvergonzados como en el PSOE. Diría, en todo caso, que los cerebros del PP son mucho más gilís. ZP no se chupa el dedo tanto como Rajoy y sus huestes.

Como dijo el Conde de Romanones: "¡Joder, qué tropa!". ¡Y qué horizonte nos preparan Gobierno y Oposición! Pero me atrevo a decir, porque los ciudadanos no somos tan gilís, que, a medio plazo, no es tampoco deslumbrante el horizonte que se prepara, a sí misma, la tropa esa. Porque no siempre vamos a resignarnos con lo que hay.

2 comentarios:

Rommel dijo...

Primero felicitarte por el profundo estudio, luego hacerte dos preguntas probablemente "tontas" y perdona que no indague por mis propios medios ya que no estoy lo suficientemente versado y no se por donde empezar.
Los miembros del Tribunal Constitucional pueden ser reelegidos? tienen dichos miembros inmunidad al igual que los parlamentarios? muchas gracias y espero puedas contestarme.

Andrés de la Oliva Santos dijo...

A la primera pregunta: Art. 16.4 de la Ley Orgánica del TC (LOTC): "Ningún Magistrado podrá ser propuesto al Rey para otro período inmediato, salvo que hubiera ocupado el cargo por un plazo no superior a tres años." ¿Cuándo puede ocurrir esto? Cuando alguien es nombrado para sustituir a un Magistrado que fallece o renuncia y, en tal caso, ocupa el puesto vacante por el tiempo que restase al predecesor del periodo de 9 años (hasta ahora).

En cuanto a la segunda pregunta: no tienen una inmunidad como la de los parlamentarios. Mira los preceptos de la LOTC que copio. Art. 22: "Los Magistrados del Tribunal Constitucional ejercerán su función de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad inherentes a la misma; no podrán ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones; serán inamovibles y no podrán ser destituidos ni suspendidos sino por alguna de las causas que esta Ley establece."

Ar. 26: "La responsabilidad criminal de los Magistrados del Tribunal Constitucional sólo será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo." No hay nada parecido a la necesidad de pedir al Congreso o al Senado autorización (el llamado "suplicatorio").

Finalmente, para evitar que Magistrados del TC de nuevo fuesen condenados por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) tras demanda de responsabilidad por presunta culpa, la Ley Orgánica 6/2007 reformó la LOTC e incluyó en el art. 4 LOTC el siguiente apartado 2: "2. Las resoluciones del Tribunal Constitucional
no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional
del Estado."

Eso es lo que se me ocurre. Gracias por tu elogio.